《表达自由的法律限度》（Free Speech and Its Relation to Self-government，[美]亚历山大·米克尔约翰著，侯健译，贵州人民出版社2003年1 月版），是去年从网上买到的。这本薄薄的小册子，书名比较奇怪，封面为《表达自由的法律限度》，书脊为《论表达自由的法律限制》，译作原名为《言论自由与民主自治》。十余年前，这本书能在国内出版已属不易，书名翻译成这个样子，大抵与国内当时有关“表达权”的提法有关。从这一角度来理解，这本书的引进，可说是与我国的政治文明进步联系在一起的。
本书作者亚历山大·米克尔约翰（1872-1964），在我国知名度不高，他是美国哲学家、教育家。出生于苏格兰，8岁时随父母移居美国。由于他在自由理论和实践方面的贡献，布朗大学和威斯康星大学都以他的名字设立了讲座，美国大学协会设立了米克尔约翰自由基金，1963年他获得了美国总统自由勋章。
这本书在国内虽然已经出版12年了，今天读起来，仍然有许多新意，书中提出的问题，有许多仍然是值得认真思考的。本文只就其中两个问题作点摘录与整理工作。
“公言论”与“私言论”
在我国，谈论自由是敏感的，尽管“自由”二字已经写入社会主义核心价值观，然而，在所有诠释核心价值观的文字中，“自由”二字倍受冷落，成了一个无人问津的领域。不必引用《共产党宣言》关于“每个人的自由发展是一切人自由发展的条件”的经典论述，这种引用对于选择性地利用马克思主义，只将马克思主义作为旗帜与工具的人们来说，无疑对牛弹琴。他们对于自由，如同对待民主与人权一样，往往蓄意地使用归谬法或蛮横地予以妖魔化，将自由说成是“想干什么就干什么，想怎么干就怎么干”的荒唐行径，将自己臆造的丑恶逻辑强行扣在论敌头上，然后，义正辞严地进行攻击与批判。他们不会考虑这一价值或者这个词语在民族精神与社会实践中的本来内涵与实际情况，不喜欢的就是丑恶的，必欲除之而后快。
其实，自由主义作为一种学说，相关学者在其著作中都曾有过系统而明确的阐述与界定。只不过一些批判家根本无视其全部论述与全部思想，不惜肢解与歪曲论者的思想与观念，因为只有这样才能全面加以否定。比如，19世纪被称为“自由主义之圣”的约翰·密尔，不仅第一次赋予“自由”完整而全面的理论形式，而且从心理学、认识论、历史观、伦理学等角度为这一学说提供了哲学基础。密尔指出：“个人的自由必须约制在这样一个界限上，就是必须不使自己成为他人的妨碍。”（《论自由》，商务印书馆1999年版，P66）在美国被称为言论自由理论家的米克尔约翰，从不认为言论自由是什么“任何人都可以想说就说，想在什么时候说就在什么时候说，想说什么就说什么，想说谁就说谁，想对谁说就对谁说。任何一个理性的社会都会基于常识否认这种绝对权利的存在。”（《表达自由的法律限度》，P18。以下只注该书页码）他认为，美国宪法对于言论自由权利的保障是有区别的，第一修正案和第五修正案分别体现了对公民言论自由的两种不同的保护，不同的保护体现的是不同的公民利益。第一修正案“保障着政治共同体所有成员的共同目的。它关心的是公共事业。”而“第五修正案规定着出于私人目的的言论将会得到适当的保障。”（P45）在这一基础上，米克尔约翰提出了“公言论”与“私言论”的概念。
所谓公言论就是与统治事务有关、代表人们参与自治过程的言论。私言论就是与统治事务、与自治过程无关的言论。按照米克尔约翰的话说，“第一修正案的真正含义是：在集体行动领域，在公共讨论领域，言论自由不应受到削减。”（P27）那么，哪些言论可以列入“集体行动”和“公共讨论”的领域呢？1961年，他的著名论文——《第一修正案是不打折扣的》，进一步整理、补充和拓展了这一思想。他明确界定了第一修正案的保障范围，首先包括公民的言论、出版、和平集会和请愿等活动，只要这些活动有利于自治事业，就不可限制其自由。其次，必须绝对保障公民的投票自由，因为这是公民对于公共政策作出判断的正式表达形式。最后，切实保障有益于人类增进知识、智慧和对于人类价值的关怀，有助于增进公民作出明智、客观判断的能力的思想与表达形式，这其中包括教育、哲学与科学、文学艺术、公共问题的公共讨论中的信息传播活动等（其实，米克尔约翰在书中也已指出，“学者的‘研究’无论在哪个方面都在第一修正案的绝对保障之下。”（P71）
米克尔约翰进一步阐述道，公言论的自由受到第一修正案的保护——“国会不得制定法律……以削减言论自由……”。这意味着公言论的自由是绝对的，是“不可消减”的。为了强调公言论自由的绝对性，他从第一修正案中提出了两个关键词，一个是“不得”，“说不得制定某种法律，意味着在任何条件下都不能制定这种法律。无论在战争时期还是在和平时期，无论在危险状态下还是在安全状态下，都是如此。”（P13）另一个是“消减”，宪法要求“消减言论自由的立法是不可以有的”，但是宪法并未禁止国会“扩大和促进言论自由的立法。”（P12）也就是说，国会要扩大或促进公言论的自由，宪法是不会禁止的。
私言论受到第五修正案的保护——“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”（P27）在这里，与生命、财产相联系的“言论自由”的权利，属于“私人的权利，是私人的所有物”，这里的“法眼”是“正当法律程序”，这意味着，私言论的自由是相对的，“对它们可以规制，但是不能进行不正当的规制”，因此，这一权利是“可以消减”的。正是从这一意义上，米克尔约翰指出，公民发表言论，“拥护和要求政府行动的自由是绝对不可以受到限制的。只有拥护和要求私人或非政治团体行动的自由才可以受到限制。”（P64）
美国宪法之所以对言论自由作出这样的规定，这是由美国社会的性质与制度决定的。在美国，每个公民都具有两种身份，“一方面，我们每一个人作为一个公民都参与到国家的统治事务中，以此身份，我们为公共利益思考、发言、筹划和行动。另一方面，我们每一个人作为一个个人或私人组织的成员，追求着自己的利益，……”（P68）两种身份意味着两种不同的社会角色，“在第一种角色中，我们是投票者，立法者，统治者。我们，人民，在共同承担这一角色时，就是政府。但是在第二种角色中，我们是个人，是被治者。我们的立法契约就是，每一个人的个人所有物和活动都要受制于他有义务遵守的法律。”（P68）他下面这段话更加鲜明地强调了有关公民言论自由的两种不同的权利：“如果政府试图限制某人的意见自由，那个人和他的同胞公民不仅有权利而且有义务不予服从。但是，在另一方面，如果根据常规的法律程序，需要他奉献生命和财产，他必须服从；他必须自愿地奉献。”（P16）
调整一下思考的角度，我国宪法的有关规定与这一理论至少在表面上竟然有如此之多的相似之处，一方面，“中华人民共和国的一切权力属于人民。……人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”（第二条）意思是说，人民是国家的主人公，在这个国家里人民当家作主，人民是这个国家一切权力的来源、所有者和授予者，法律是人民根据自己的意志制定的。另一方面，“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”（第三十三条）正因为人民是国家的主人，法律是人民意志的体现，人民自然有义务遵守自己为自己制定的法律。我本人此前从未意识到，我国宪法居然与美国宪法有着如此之多的相似性，更不曾认识到我国现行宪法（八二宪法）到目前为止仍然是当今世界上最先进的宪法之一。
由此可见，米克尔约翰所谓的公言论，实际上是指人民在行使当家作主（按照我国宪法的说法，则是三项“管理”）的权利时所发表的言论。米克尔约翰所谓的私言论，实际上是指人民在遵守宪法和法律的前提下，保障和维护自身合法的生命、财产、自由权利的言论。
本书出版于美苏冷战初期的1948年，由于对共产主义扩张的恐惧，出于国家安全的考虑，美国政府曾对言论自由采取限制措施。美国司法部长曾颁布命令：“除非得到特别许可，某些类型的访问者不能参加有关公共政策的公共讨论。”米克尔约翰对此提出质疑，“我们为什么不可以听听那些来自其他国家其他制度的人士说些什么呢？司法部长限制他们发言而不限制他们倾听，出于什么目的？”答案其实很明确，那就是“试图保护我们自由国家的公民的心智不受某些主张、怀疑、质问、方针和原则的影响，政府判断我们不适宜听到这些‘危险性’的东西。”（前言P4）如同我们经历的偷听敌台、查封书刊、封锁网络一样，美国政府也曾对公民的言论自由进行了一些不适当的限制。不过，这听起来极像是政府对于公民的“护雏”理论。米克尔约翰对此很不以为然，他反问道：“我们作为自由的实践者，倾听那些对立的观点，可能会丧失对于我们政府原则的信心吗？我们应当倾听那些憎恨和厌恶自由的人的观点吗？应当倾听那些一旦掌握权力就会毁掉我们制度的人的观点吗？”他的回答是肯定的：“当然，应当如此。”不过，“我们应当按照我们的原则而不是按照他们的原则去行动。”（P47）他指出：“如果他们的发言违背我们的政治原理、反对我们的战争或和平时期的政策，我们公民，作为统治者，必须从我们的利益出发加以倾听和考虑。这就是公共安全之道，就是自治之道。”（P47）在他看来，这些言论不仅不会危害公共安全，反之，却是“公共安全之道”。因此，他在本书前言中明确宣示，“我们坚定认为，言论自由是人类社会的共同利益要求。”（前言P3）因为“只有对真知的追求和传播，才能给国家带来安宁和和平。”（P49）
在米克尔约翰的理念中，公言论的自由是绝对的，私言论的自由是相对的。因此，如何保障公言论的自由才是他从事言论自由研究的重点。他向美国政府和公众提出了一个极具挑战性的问题，“我们应当按照第一修正案的要求给予鼓吹废除第一修正案的人以言论自由吗？我们必须赋予那些一旦掌握权力便禁止言论自由的人以言论自由吗？”（前言P3）他的回答同样是肯定的。他认为，第一修正案这个宪法原则告诉我们，“我们可以在公共讨论中自由地批评宪法，一如我们可以自由地为它辩护一样。它给予我们信仰和拥护社会主义或共产主义与我们的某些同胞公民拥护资本主义一样的自由。”（P65）这大约体现了美国的制度自信吧！
那么，他是如何看待私言论自由的呢？他首先阐述了公共利益与个人利益的关系，“公共利益并不是凌驾于个人的愿望和利益之上的另一种不同的利益，它并不包含在个人利益和愿望之外的任何东西。共同目的是由公民的不同目的凝聚而成的。前者尽可能包容后者。”（P69）这些说法与我们耳熟能详的“大河有水小河满”、“没有大家就没有小家”、“先治坡、后治窝”、“个人的事再大也是小事，国家的事再小也是大事”，是否蕴涵着不同的逻辑？
如何调整公共利益与个人利益的关系？他认为，“任何一项公共政策都必须由共同行为来决定；这些决定应当同等地约束所有公民，不论他们是否同意；如果有必要的话，这些决定可以经由适当的法律程序强行施加在那些拒绝服从的任何人身上。”（P7）可惜，在我们这里，只认可这后半句——“强行施加在那些拒绝服从的任何人身上”，恰恰忽视了前半句——“公共政策都必须由共同行为来决定”——这个前提。这种“民可使由之，不可使知之”的思路，也许是米克尔约翰所未曾听闻的。正因如此，他才对这种自治契约式的社会治理方式作出了这样的解释：“如果我们不能清晰、坚定地区别一个奴隶的‘屈从’与一个公民的‘同意’，我们就无法理解这一契约。”（P7）由于霍姆斯不承认公民的国家主人公尊严，否定道德理想主义，米克尔约翰将霍姆斯的观点讽刺为“一头猪制约另一头猪。或者，更准确地说，许多头猪制约着一头猪。”（P57）在公民自治的社会里，毕竟“每个人不是有利刃在背后威逼，而是有目标在前方召唤。”（P59）他对公民的权利如此看重，“如果一个人没有和其他人一样同等地影响了法律的制定，就没有理由要求他服从。”（P8）在世界法治文明的国家里，法治是制约权力、保障权利的。从这个角度来说，他的说法是正确的，然而，在一个法律从来都是管治百姓的国家里，这些话不过是东风射马耳。
然而，公共利益毕竟不能等同私人利益，而且“公共利益不会是纯粹的私人利益总和。”（P69）调整公共利益与私人利益关系的社会角色只能是政府，而调整的依据则是“诸如联邦、正义、安宁、防务、福利、自由等一般原则”，为了实现这些共同福祉，“任何个人在任何情形下都可以被要求承担生命、自由、财产和幸福等方面的牺牲。”而政府则“被授权通过正当程序作出决定，要求公民承担这些牺牲，并可以在必要的时候强制执行有关决定。”（P69）不要以为在美国个人主义盛行，人人可以各行其是，“一个建立在共同同意基础之上的自由政府可以而且经常必须使用强力以迫使公民们遵守法律。事实上，它必须比任何一个公民或一群公民都要强大有力。”（P6）这一理念也是我们所不熟悉的。这与我国传统教育中有关个体服从整体、局部服从全局、个人服从国家的倡导并无二致，所不同的是，美国有着极其严格的法律程序与权力监督。
“明显且即刻的危险”
1917年，美国介入“一战”，加入了协约国集团。为适应战时需要，国会制订了《反间谍法》。1919年，美国发生了著名的“抵制征兵案”，社会党总书记查里斯·申克成为被告。联邦政府指控申克鼓动抵制征兵，违反了《反间谍法》，被法院裁定有罪。申克认为《反间谍法》有悖宪法第一修正案保护言论自由的精神，上诉至联邦最高法院。最高法院根据霍姆斯大法官“明显而即刻的危险”的司法原则，一致认定申克构成犯罪。霍姆斯在解释最高法院的判决理由时指出：
“一切行为的性质应由行为时的环境来确定。对自由言论最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起惊慌。……一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否造成明显且即刻的危险，产生国会有权防止的实质性危害。”（P22）
此案是美国高等法院就言论自由问题作出的第一个重要裁决，“明显且即刻的危险”开创了联邦最高法院为言论自由设定司法标准的先河。它把言论自由看作是一种根据结果来衡量的可以克减的权利。该原则一直获得最高法院多数意见的支持。但是这一原则未能阻止冷战初期以及麦卡锡主义盛行的50年代美国政府对于所谓的“危险性言论”的打压行径。
米克尔约翰认为，“明显且即刻的危险”这一原则，首先是违反第一修正案精神的。第一修正案告诉我们，“每一个行动计划都必须予以倾听，每一个相关的事实或价值都必须得到充分的考虑，不论这些活动可能引起什么危险。”（P33）只要是“参与到有关公共政策的公共讨论和公共决策中的言论，这些言论的自由就不应受到限制。”（P33）“明显且即刻的危险”这一原则，等于把言论区分为“可容忍的”与“不可容忍的”两部分，按照这种区分，“言论自由变成可让渡的而不是不可让渡的，可以削减的而不是不可消减的，成为一个条件的问题而不是一个原则的问题，一种相对的权利而不是一种绝对的权利，因此公共讨论就被降低到私人讨论的法律地位。”（P41）米克尔约翰明确指出，“它实际上已经废止了第一修正案，而不是解释第一修正案。”（P25）
其次，这一原则的逻辑是混乱和矛盾的。米克尔约翰指出，“危险必须是明显的，这一点比较容易理解。但是为什么它必须是‘即刻的’呢?……为什么这一理由适用于明显且即刻的危险而不适用于明显且遥远的危险呢？显然没有人会告诉我们说，……短视是一个美德。”（P38）另一位大法官布兰代斯后来指出：“对于相信自由和无畏论辩的力量并将之应用于民主政治过程中的这些人来说，除非言论所能引起的明白的祸患是如此紧迫以致来不及充分讨论就会发生，言论所导致的危险就不应是明显且即刻的。倘若还有时间通过讨论来揭穿谎言和谬误，得以用教育的方式防止祸患，那么补救的办法就是更多的言论，而非强制的缄默。……因此，美国人民要时刻准备着质疑削减言论和集会自由的法律，表明并不存在所谓的紧急情况。”（P38）这段言论，实际上否定了霍姆斯的逻辑。
其三，言论自由带来的危险远小于失控的权力。米克尔约翰认为，对于美国的政治法律制度来说，“一个观点，无论是明智的还是不明智的，公平的还是不公平的，安全的还是危险的，……都必须有一个被听取的机会。”（P19）由于这一原则，往往“导致压制某一派别的观点，而在同时和同样的条件下它又给予与之相反对和相竞争的观点以自由表达的权利。‘危险的’观点被压制着，而‘平和的’观点得到鼓励。”（P40）他深刻地指出，“如果我们试图借压制避免一些较小的危害，必定会产生更大的危害。伴随着一些暂时的、局部的利益而来的是长久、可怕的灾难。”（P49）何况 “危险并不能证明压制的正当性”（P39），甚至“某些防止措施要比它们所要防止的危害还要有害。”（P35）为此，他向最高法院提出建议——“现在应当明确地宣布任何观念都不得因为某人在政府内外判断是‘危险的’而受到压制。”（P67）
其四，美国的政治法律制度对于言论自由带来的危险具有足够的免疫力。米克尔约翰指出：第一修正案“告诉我们，诸如希特勒的《我的奋斗》、列宁的《国家与革命》、马克思和恩格斯的《共产党宣言》等书籍可以在美国自由地印刷、自由地发售、自由地传播、自由地阅读、自由地讨论、自由地相信、自由地质疑。”（P65）尽管上述这些曾经被美国一些政界人物视为危险与邪恶，然而，“正是这些危险的存在才使我们在恐惧中必须牢记和恪守言论自由原则。”（P 64）
