马岭:我国违宪审查机构的模式选择

选择字号:   本文共阅读 801 次 更新时间:2015-01-07 23:04:59

进入专题: 违宪审查   最高法院   宪法庭   宪法咨询委员会   特别陪审  

马岭 (进入专栏)  

  

  

   摘 要:虽然我国目前建立违宪审查制度的条件还不成熟,但学者仍可探讨“将来”需要时,该机构的设置模式。根据我国国情,这一机构放在最高法院内较为合适,或设一个宪法庭,进行专门审查;或不设宪法庭,由各审判庭作附带性审查,但需辅之以宪法咨询;或就违宪审查案件组成特别陪审庭,陪审员可在学术性的宪法委员会成员以及社团代表或普通民众中产生。

  

   关键词:违宪审查  最高法院  宪法庭  宪法咨询委员会  特别陪审

  

   我国1982年宪法第5条规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”其中虽然有违宪审查之意,但这只是《总纲》中的一个原则性规定,在其后的《国家机构》一章中,对违法审查(审查法规)、违规审查(审查规章)都较为明确地规定了审查的主体、对象、形式等,但对违宪审查则基本没有涉及,由此可见1982年宪法制定时并没有违宪审查的制度设计。

   笔者仍坚持认为,我们目前建立违宪审查制度的条件还是不成熟的。[1]有人说在中国违宪审查并不是对着人大来的,并不是要审查法律违宪的问题,而是想以此来制约党的行为。笔者认为在现有模式下,我国宪法第5条已经规定了政党要在宪法和法律的范围内活动,所以党不但要遵守宪法还要遵守法律。而法律是全国人大和全国人大常委会制定的,任何团体包括执政党如有违反法律的情况,应该由人大出面解决。也有人说人大目前根本不可能制约党,如果人大制约不了,成立一个违宪审查机构恐怕同样也制约不了,因此在现有体制下还是应该加强人大的监督制约机制,把体制内的资源用足用够,不要总是试图另辟疆场,突破现有的制度模式搞改革。作为民间可以有各种呼声,各种呼吁,作为学者考虑问题应该更严谨一些,不但要有理论性,而且还要有实际可操作性。

   当然,我国总有一天会建立自己的违宪审查机构,这一点应该没有问题。如果将来需要设置这一机构时,它到底应该怎么设置?该机构到底放在哪里比较合适?学者们对此曾经有过很多的方案和措施,[2]但在讨论上还是略显粗糙,有进一步深入、细致探讨的必要。笔者认为在全国人大里面设立一个和人大常委会平行的宪法委员会的思路,作为过渡是可以接受的,作为一个最终的模式则不可取,因为它基本上只能完成违法审查的任务,作为违宪审查却存在自己审查自己这一致命弱点(这一弱点足以使该模式被虚置)。此外像德国那样设立一个既有权威又高度独立的宪法法院,似乎是一种世界潮流,也被我国的许多学者所钟爱;在最高法院中设立一个宪法庭,其地位仍然在全国人大之下,并不挑战人民代表大会制度,这一模式也被一部分人认为是比较切实可行的方案。笔者认为以上模式都有可取之处,也都有一定的漏洞,因此特提出自己的一些初步设想,供大家参考。

  

   一、建立德国的宪法法院模式:需以权力格局大调整为前提

  

   德国的宪法法院模式与美国的违宪审查模式相比,其违宪审查的职能要宽泛的多,[3]除了审查法律是否违宪之外,宪法法院还有很多其他的职能,如处理各个国家机关之间的纠纷,中央和地方的纠纷等等,许多公权力之间的矛盾都由宪法法院进行终局性裁决。[4]宪法法院第一位的任务是审查法律是不是违宪,除此之外还有其他许多工作,宪法法院如果只做法律的合宪性审查这一项工作,其职能可能过于单薄,作为一个专门机构(而不是像美国法院那样作为审判机关只做附带性审查),除了违宪审查外它还应该有其它任务,如处理公权力之间的政治纠纷。

   如果我们采用宪法法院的模式,那么是否也和德国、韩国等一样,这个法院不但要审查全国人大及其常委会的法律是否违宪,还要解决公权力之间的许多纠纷问题,如国家主席和国务院总理之间发生了纠纷,是不是要到宪法法院那里告状?如果全国人大及其常委会和总理发生矛盾是否也要到宪法法院那里去解决?还有国家主席和军委主席之间、最高法院和最高检察院之间,以及两院与人大之间、与国家主席之间、与国务院之间,总之最高层所有权力之间的纠纷是否都要拿到宪法法院去解决?或者其中大部分纠纷拿到宪法法院去解决?那么哪部分纠纷进入宪法法院、哪部分不进入?理由是什么?……笔者很怀疑这一模式在我们国家是否可能,是否必要,恐怕不光是当权者不能接受,知识界亦未必真正接受,因为这种模式把现有的国家政治体制框架全部打乱了,前提是几乎要全部重新洗牌,中央国家机构几乎都要重新定位,在很多方面都要重新调整彼此间的关系,在此基础上才可能成立宪法法院。前苏联和东欧为什么采取宪法法院模式,也是有这个前提的,它们有全部重新洗牌性质的社会变动。当然这种模式并非完全不可取,要视中国社会的发展、改革的进程而定,但我们应该知道宪法法院模式设置的前提条件是什么,具备哪些条件时才可能采用这种模式。

  

   二、建立美国的最高法院模式:司法独立、精英法官是其保障

  

   如果像美国模式那样,由联邦最高法院的九名大法官在民事、刑事等案件的审理过程中附带审查法律是否违宪,这意味着我国的最高法院刑庭、民庭、经济庭、行政庭的法官们在审理具体案件的时候都可能顺带审理法律是否违宪的问题,这恐怕要求我国最高法院现有的全部法官都要相当熟悉宪法,他们都要有审查法律是否违宪的能力——这种能力不仅是一种具体的司法裁决的能力,而且是一种相对抽象的立法能力(违宪审查要求审查者具有某种立法者的素质),不仅要有法律判断能力,而且还要有政治判断能力,即用法律手段处理政治问题的能力,我国最高法院的众多法官们是否具备这样的能力颇令人担忧。

   更重要的是,司法的违宪审查本意就是通过司法权制约立法权,而在我国司法的独立性至今都没有实现,不论在理论上还是在实践中,法院都受制于人,法院对行政立法行为的审查也还没有确立。因此必须首先解决司法独立的问题,并以对抽象行政行为的审查做铺垫,通过政治体制改革完成这些环节之后,司法的违宪审查才有可能提到议事日程。但即便如此,那时我们是否就适宜采用美国模式也很难说,因为法官的素质不是短时间内能够迅速加以改变的。

  

   三、最高法院内设宪法庭的模式:揉合德、美二模式是否可能?

  

   如果在中国的最高法院内部设一个宪法庭,既与美国模式相似(由最高法院处理违宪问题),又与德国模式相近(违宪审查权由专门机构负责),是否可取呢?表面上看这一模式并没有使整个国家体制的框架发生大的变动,只在最高法院内部增加了一个审判庭而已,但是它怎么审案子?怎么操作?美国是附带审查,而宪法庭显然是专门性机构,如果民事庭正在审理一个案件,如果发现《民法》某个条文违宪了,把这个案子移交到宪法庭,宪法庭的法官结合案情对法律进行审查后,作出一个裁决(合宪还是违宪),再发回民庭继续就该民事案件进行审理。这种模式解决了普通法官对宪法不熟悉的问题,但是这种模式其实还是德国模式,运作的程序基本与德国是相同的,只不过机构设在最高法院之下而已。但这样一来还是出现了老问题,宪法庭成立以后的职能是否过于单薄?因为它平时不可能审理一般案件,它只审查法律违宪。如果除此之外还有其他功能,像德国、韩国的宪法法院不光是审查法律违宪问题,还解决其他国家机构之间的纠纷,那难度就更大了。我国最高法院下设的一个法庭不可能有这样的权威,如果宪法法院都不可能去处理国家主席、总理、人大等国家机关之间的关系,最高法院下设的宪法庭就更不可能去处理这些国家最高级别的政治纠纷了,因此最高法院内设宪法庭看似合理,但其实还有一些关键问题没有解决。

  

   四、关于违宪审查权隶属于最高法院的三种模式之设想

  

   笔者认为,我们应该参考世界上所有模式,但又不必拘泥于任何模式,我们可以根据自己的需要有所创造,有所发挥。鉴于权力制衡的必要以及尽量保持和利用现有体制资源的考虑,违宪审查权放在最高法院还是比较合理的,这一模式除了与现有制度能够比较有效地“对接”之外,还可以将违宪审查局限于法律问题,而不过多涉及政治问题,政治问题还是通过政治途径解决比较好,我国的司法机构没有解决政治问题的能力和传统,对此不可勉强为之。

   其具体方案有三种可供选择:

   (一)宪法庭模式

   即在最高法院内部设宪法庭,专门审理合宪性案件。如果采取这一模式,关键在于是否能够给宪法庭安排好其他的功能?我们不一定像德国那样令宪法法院在违宪审查的同时还肩负裁决政治纠纷的责任,但我们可以给宪法庭安排其他的功能,如与违宪审查有一定关系的司法解释、司法批复、案例指导以及对行政立法行为的审查,包括在行政诉讼中对地方性法规、规章进行审查。其中对地方性法规、规章的司法审查是调整中央与地方关系的一个途径。[5]我们一般认为中央和地方是纵向关系,人大和同级一府两院是横向关系,其实还有一种斜向关系,如最高法院与地方人大、地方政府的关系,这个渠道目前还没有很好地利用起来。由最高法院通过审理案件来制约地方人大和地方政府,既加强了中央的权威,也加强了司法的权威,同时审查地方人大立法也应成为审查全国人大立法的铺垫或前奏。怎样合理地配置宪法庭的职能,是这一模式能否成功的关键,而这些职能是什么、有哪些,还需要进一步仔细研究和论证。

   (二)附带审查与宪法咨询相结合模式

   即在最高法院内不设宪法庭,违宪审查在一般案件的审理中附带进行,同时设立宪法咨询委员会以弥补法官宪法知识不足的缺陷。

   首先,地方各级法院在审理案件的过程中,如涉及到合宪性审查,一律移送到最高法院有关一庭,如刑事审判目前有五个庭,民事审判有四个庭,在刑事或民事审判中涉及到违宪审查问题时,案件一律移送到刑一庭或民一庭,这样相对缩小了处理违宪问题的法官范围。同时案件的审理可以继续进行(改由最高法院刑一庭或民一庭等审理),违宪审查仍然是附带性审查。

   其次,成立宪法咨询委员会,由7名(或9名)宪法学专家组成,委员全部来自或主要来自高等院校、研究所等学术单位。[6]委员任期5年,连选连任不超过两届(10年)。该委员会属于学术性团体,在违宪审查中不参与案件裁决,没有投票权;在组织上也不隶属于最高法院,平时可做为学术性团体活动。

再次,在法官审理具有违宪审查内容的案件过程中,要将案卷移送宪法咨询委员会,就其中所适用法律是否违宪征询委员会的意见,这是法定程序。宪法咨询委员会在结合案情充分讨论其中所适用的法律是否违宪并作出表决后,应根据多数意见形成书面报告。报告中不仅要有结论性意见,而且要有详细的理由说明,并附有少数持不同观点委员的“附随意见”,甚至可以要求每一个参与会议的委员书面写出最终的个人意见(可规定一定字数),(点击此处阅读下一页)

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