摘　要：我国刑事侦查实行“程序性侦查发动配合强制侦查的授权原则”，立案与确定犯罪嫌疑人具有重要程序意义。只有在发现能够证明原判“确有错误”，从而“影响定罪量刑”的新证据时，才能将受无罪宣告者再次确定为嫌疑人。而从现有情况判断，念斌被再度确定为犯罪嫌疑人，缺乏达到法律要求的新证据。因此对其再度立案缺乏法律依据，且损害当事人合法权利，冲击裁判既判力和审判权威。立案机关应当及时纠正，检察机关亦应实施法律监督。由此案反思，应当完善我国刑事诉讼中的立案及确定犯罪嫌疑人程序；完善既判力法则，有条件地确认“禁止双重危险”原则；还应当完善司法监督和司法救济制度。

关键词： 念斌；立案；犯罪嫌疑人；双重危险；正当法律程序      

2014年 8月下旬，福建省高级人民法院对 “念斌投毒案”做出念斌无罪的终审判决。但在11月，当念斌到有关部门办理出入境手续时，被告知限制出境。据悉是因平潭县公安局已于9月对投毒案重新立案，并将念斌再度确定为犯罪嫌疑人。

1996年发生的一桩案件，让公民念斌经历了四次死刑判决、八年牢狱之灾，而在判决生效，念斌终于被法律确认为无罪，该判决也因其彰显司法人权保障精神受到社会普遍肯定之时，侦查机关再度将念斌确定为犯罪嫌疑人，引起舆论高度关注。以同一事实将无罪定谳公民再度确定罪嫌并对其启动刑事程序，使公民面临“双重危险”，其合法性与正当性引起社会普遍质疑。念斌再次进入刑事程序，涉及犯罪嫌疑人认定、刑事裁判既判力及司法人权救济等一系列重要刑事程序问题，笔者拟对此做一探讨，意在襄助有司适当理解和处理相关问题，更望通过分析这一典型案例，在中共十八届四中全会全面推动依法治国的背景之下，促进我国相关法律制度的完善。[ii]

一、立案及确定犯罪嫌疑人的意义与条件投毒案重新立案，而念斌再度涉嫌，首先涉及对立案的意义和条件的理解。

（一）立案及其意义。在我国刑事诉讼法中，立案即刑事案件成立，其前提是有犯罪事实，需要追究刑事责任（刑诉法第110条）。立案的意义是启动侦查程序并为强制侦查提供法律依据。为说明其意义，可以比较其他国家的侦查发动程序。

在绝大多数现代国家，侦查机关开始侦查（即犯罪调查）以侦查机关发现犯罪嫌疑为前提，法律并未设置作为一程序关口的专门的侦查开始程序。在日本，松尾浩也教授称：“警察官因为某种缘由‘认为存在犯罪’的时候，就必须开始展开侦查。”在德国，罗科信教授写到：“要开启侦查程序有三种方式，一是由官署知悉后进行；二是因提起告诉而进行之；三是因声请进行刑事追诉。原则上，在官署知悉后，每一位侦查人员（检察官或警察人员，刑诉法第160条，第163条）均有义务进行侦查程序。”

然而应当注意的是，这种以随机方式实施的侦查限于非强制性调查取证，即任意侦查。如果实施强制侦查，则必须是在具备法定条件的情况下通过司法审查获得令状后实施。就这一法理，台湾黄东熊教授解释为：“关于侦查之开始，乃无需有条件：原则上，苟有犯罪嫌疑，则得开始侦查。由此而知，任意侦查，原则上，无侦查之条件，而强制侦查则须有条件。不过，所谓强制侦查之条件，其实，乃属为强制处分之要件。关于其要件，刑事诉讼法就每一项强制处分均以明文规定，如不符合所定之要件，则不得以强制处分为侦查之手段。”

以上做法，笔者概括为“随机性侦查发动配合强制侦查的法定原则与令状主义”。我国刑事诉讼法则与此不同，仿效苏俄刑诉法“提起刑事案件”程序，将立案作为刑事诉讼的开始程序。公诉案件一旦立案，侦查之门即已打开，侦查机关有权实施必要的 “专门调查工作和有关的强制性措施”（刑事诉讼法第 106条第1项）。这一做法，可以概括为 “程序性侦查发动配合强制侦查的授权原则”。因此，立案的实质是为强制侦查提供法律依据。一旦立案，强制侦查即为合法，侦查机关有权直接实施拘传、拘留、搜查、扣押、冻结、监听等措施（法律做出特别限制的长期羁押即逮捕除外），而如果没有立案，就不能采取强制性取证和人身控制措施。可见，我国刑事诉讼中的立案具有重要的法律意义，并对所涉公民权利产生重大影响。

（二）确定犯罪嫌疑人的条件。刑事诉讼法第 107条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”根据这一规定，结合司法实务，我国刑事程序中作为侦查前置程序的立案有发现犯罪事实立案以及发现犯罪嫌疑人立案这两种形式，前者被称为“以事立案”，后者则称为“以人立案”。公安机关侦查的普通刑事案件通常采用“以事立案”，即发现杀人、抢劫、强奸、盗窃等刑事案件发生后及时立案并展开侦查，而立案时可能尚未发现犯罪嫌疑人（确认嫌疑人可能就意味着“破案”）；检察机关侦查的职务犯罪案件，则通常采取“以人立案”的形式，发现犯罪嫌疑人及其涉嫌犯罪的事实，决定立案并实施侦查。“以人立案”，采嫌疑人与涉嫌犯罪事实一并审查的所谓的“一体化审查模式”，通常不再产生独立的确定犯罪嫌疑人的问题。但“以事立案”程序，因立案时很可能并未确定犯罪嫌疑人，因此实际上存在 “刑事案件成立”以及具备条件时 “确定犯罪嫌疑人”两项具体程序。

根据刑事诉讼法第 110条的规定，立案的条件是 “有犯罪事实，需要追究刑事责任”。而确定犯罪嫌疑人，根据刑事诉讼法第107条及110条的规定，应当是该犯罪嫌疑人“有犯罪事实，需要追究刑事责任”。而此处所谓的“有犯罪事实”，是有证据证明该犯罪嫌疑人实施了犯罪行为。这种证明虽然不需要达到足以认定有罪，即证据确实充分的程度，但应当是根据证据作出合理的判断，认定该嫌疑人确有实施犯罪的重大嫌疑。[iii]指向其犯罪的证据事实包括：正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉；被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪；在其身边或者住处发现有犯罪证据，等等。[iv]

在“以事立案”这种犯罪之事实确认与犯罪嫌疑人确认相对分离的立案模式中，立案条件的把握具有双重性质，即首先认定“有犯罪事实”发生，需要启动侦查程序追究作案人刑事责任；而后，（在具备条件时）认定某人或某些人“有犯罪事实，需要追究刑事责任”，并采取有针对性的侦查措施。

（三）无罪裁判生效后以同一事实再次确定犯罪嫌疑人的条件。无罪裁判做出并生效后，如果该项裁判仅否定被告作案，未否定罪案发生，那么，意味着该罪案并未告破，侦查机关对该案重新立案符合法律程序，也是职责所系。但对原案当事人再次追诉的可能性，因国家法律制度的不同安排而有不同：如本国法律制度确认“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚”，[v]且无例外法规范可援引，则原案被告不能再次受到追诉，即不可能再次成为同一案件的犯罪嫌疑人和被告人；如上述“禁止双重危险”（一事不再理）原则未被本国法律确认，因而允许再次追诉，由于原案认定的嫌疑人及其犯罪事实已经被法院生效裁判所否定，显然不能根据原有证据事实再度确定原案被告为犯罪嫌疑人，而只能因发现新的证据重新追究原案被告。否则，就会导致以侦查决定实质上否定法院生效裁判，使任何因证据不足而被宣判无罪的被告都可能无限期地处于被刑事追究的状态。这显然违背法治原则及程序正当性要求。

“禁止双重危险”原则，系刑事司法的国际准则，但我国尚未加入载有该项准则的国际法文件，[vi]而且我国刑事诉讼法也未确认该项准则。在这种情况下，如发现新证据，将原案被告再次确定为嫌疑人并无法律障碍。这里的关键，是新证据的发现。

我国法律对无罪裁判后再度确认犯罪嫌疑人问题的并无具体规定。因此，对同一嫌疑人再次立案的新证据要求，亦无明确规定。不过，按照同类情形参照适用法规范的法律适用原理，在此可以参照适用我国刑事诉讼法关于再审立案条件的规定。刑事诉讼法第 242条第1项就当事人及其法定代理人、近亲属提出申诉，人民法院重新审判的条件的规定是：“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的”。参照此项规定，对同一当事人重新立案所需的新证据，并非仅引起证据量变化而不引起证据评价质变的普通证据乃至辅助证据，而必须是足以证明原判“确有错误”，从而“影响定罪量刑”的重要证据、关键证据。

需要注意，刑事诉讼法第242条第1项是2012年刑事诉讼法修改时的改订条款。原条款并无“影响定罪量刑”的规定。加上这一要求，是为了严格“新证据”的认定条件，维护裁判既判力。全国人大法工委刑法室，即负责刑诉法修改的立法工作部门，对“新的证据”所作的权威性学理解释为：“是指能够证明该案件真实情况，符合《刑事诉讼法》第 48条规定的，在一、二审或者死刑复核程序中没有发现或者没有使用的证据。”同时解释 “可能影响定罪量刑”，“是指原来的判决裁定认定错误的事实会影响对被告人适用的罪名、刑罚等，比如发现新的被告人不在犯罪现场的证据，或者被告人不是主犯而是被胁迫参与犯罪等证据，可能影响定罪量刑的。”

还需要注意的是，虽然我国法律尚未确认“禁止双重危险原则”，但该原则所蕴含的维护裁判权威和既判力、保护公民免受国家权力不当侵害的精神具有公认的正当性和普遍意义。[vii]因此，即使在无罪裁判生效后以同一事实对同一当事人再次追责，新证据的把握也应当特别慎重和严格。[viii]

二、念斌被再度确定为犯罪嫌疑人所引出的合法性与正当性质疑念斌案于 2014年 8月下旬以无罪判决定谳，但据悉，同年 9月，原侦查机关就在重新立案时将念斌再度列为犯罪嫌疑人。这一情况是念斌在同年 11月办理出境手续时才知悉的。由于社会的质疑和媒体的关注，立案机关做出了某些解释，并有报道称，立案时有新的证据。但是，立案机关提供的信息和此案的相关情况并不能消除对再度确认念斌为犯罪嫌疑人的正当性与合法性的质疑。

最突出的一项质疑是：再次确定犯罪嫌疑人与警方的侦查措施相矛盾。因为，如果发现新的重要证据，能够认定或基本能够认定原判“确有错误”，并影响对念斌的定罪，那么，就此罪行严重的可能判处死刑的案件，侦查机关必须依法采取强制措施。而且，不应采取取保候审、监视居住等不能防止重大罪案嫌疑人社会危险性的强制手段，而应当以拘留、逮捕剥夺其人身自由。因为，刑事诉讼法第79条第 2款明确规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，“应当予以逮捕”，即对可能判处十年有期徒刑以上刑罚的重罪嫌疑人，不需要进行羁押必要性审查，而只要有证据证明有犯罪事实，即应予逮捕。然而，立案侦查机关虽再度确定念斌为犯罪嫌疑人，却并未采取包括取保候审在内的任何刑事强制措施（确定为犯罪嫌疑人直接导致的行政性强制措施的适用，如根据出入境管理规定禁止出境的情况除外）。这种不作为，只能有两种解释：一是警方懈怠，即有新证据足以重新证明念斌作案的重大嫌疑，侦查机关应当依法采取拘留、逮捕的强制措施而不采取，涉嫌侦查失职；二是对念斌重新立案侦查时，并未获得足以动摇其无罪裁判的新证据，因此，也无根据采取立案侦查所需要的强制措施。对这两种可能，笔者根据媒体披露的有限情况判断，真实情况应当是第二种而非第一种。理由如下：

第一，从本案具体情况看，基本可以排除侦查懈怠失职。念斌案是社会高度关注的案件，重大案件无罪判决也是十分罕见的情况。[ix]裁判否定原案侦查结论，无疑对侦查机关震动极大，以至于很快再度立案并成立专案组侦办。如果其后发现新了的重要证据，证实念斌有重大罪嫌，随之必须依法采取的侦查行为就是再度确定强制措施，以防止其社会危险性。这是侦查的常识。而就这种大案而言，不可能出现背离常识的错误。而本案迄今未采取任何刑事强制措施，应可反证并无能够证明念斌犯罪的重要新证。

第二，从记者采访报道所获的情况看，侦查机关仍袭用原案确定嫌疑人的思维。嫌疑人的再度确定似乎并不取决于新证据。据网络媒体“澎湃新闻”报道： “11月 26日，平潭公安局公共关系处负责人接受了澎湃新闻的独家专访，称重新对当年投毒案开始立案侦查后，警方将现场的几个人都列为犯罪嫌疑人，‘这是正常的侦查程序’。”在回答澎湃新闻关于为何念斌又被列为“犯罪嫌疑人”的问题时，警方称：“念斌被宣告无罪以后，从公安的角度来讲，已破的案子变成未破，这个案子还没有了结，重新要启动侦查程序。”“警方在重新侦查程序上对事不对人。绝对不会要对他怎么样，根本没有这个必要。必须要把他列进来，因为当时现场只有那么几个人，可能下手投毒的，也只有这几个。但是也不是无限扩大化，把所有人都当做嫌疑人。但你说不列他？也讲不过去。这些程序也符合法律规定。”在记者指出专家称，念斌无罪释放后又被列为犯罪嫌疑人，这意味着出现了新的证据时，警方回应：“是有新的证据。但是什么证据，我们不方便透露。”

因系社会关注的重大案件，对警方采访，媒体通常十分慎重；而公安方面并未提出报道不准确，也可反映该报道无误或基本无误；而且，其他多种媒体的报道内容也可印证。根据该报道，警方对念斌立案的理由，是将现场有作案条件的人员均列为犯罪嫌疑人。即前述报道中警方所称：“必须要把他列进来，因为当时现场只有那么几个人，可能下手投毒的，也只有这几个。”警方虽称有新证据，但并未指出新证据对念斌立案的意义。结合前述第一点理由，应当可以推断：即使警方有原案未搜集或未使用的新证据，但其证明价值应不足以动摇无罪判决，也不足以支持对念斌进一步采取刑事强制措施。

第三，从时间看，获得重要新证据缺乏现实可能。根据有关报道，念斌案无罪判决于2014年8月22日宣判，而念斌姐姐念建兰称，在出入境管理机关看到该处电脑确认念斌为犯罪嫌疑人的时间为9月1日，因此，其辩护律师质问：“公安部门全方位无死角地侦查，但凡有一丝犯案可能都不会让他回家的。过去8年都没查出新证据，难道10天里有新的证据了？”如果相关报道无误，那么，念斌应是在警方重新立案之时被确定为犯罪嫌疑人的。8月22日到9月1日之间有两个周末，法定工作时间仅五天，其间还应有研究判决、重新审查案件、研究应对措施以及立案报批等程序，加之专案组尚未组成，新的侦查措施也难以提前发动，因此，在八年全方位搜证的背景下，于重新立案前的短暂时间内发现新的重要证据缺乏现实可能性。当然，原搜集的证据在过去审判中一直未用，也可以被认为是新证据。但是，其在侦控方殚精竭虑组织控诉证据体系时，历经十次开庭、四次有罪判决都没有被使用，其在证明上能有多大分量，不无疑问。

根据上述分析，警方在重新确定念斌为嫌疑人时，应未获得影响定罪的重要新证据。如这一判断成立，办案机关将念斌再度列为嫌疑人的决定，即使在我国现行法律制度下，亦缺乏合法性与正当性，理由是：

其一，不符合无罪判决后重新确定犯罪嫌疑人的条件。在立案程序中确定犯罪嫌疑人，应当符合“双重标准”。即就事论，有犯罪事实发生，应当追究（作案人）刑事责任；就人论，该涉嫌人员“有犯罪事实，应当追究刑事责任”。已如前述。而就无罪判决生效后，以同一事实再度对原案当事人立案，参照公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第 186条规定，公安机关对于犯罪嫌疑人终止侦查后又继续侦查，其前提是“发现新的事实或者证据，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的”，[x]因此，只有发现新证据才能重新确定念斌为犯罪嫌疑人。而参照刑事诉讼法第 242条第1项再审立案的规定，此类新证据应当足以动摇原判，支持犯罪指控。否则，再度认定原案当事人为犯罪嫌疑人，不具备合法依据。

其二，妨碍涉案公民合法权利的实现。被判无罪的公民因同一事实再度被确定为犯罪嫌疑人，其人身、财产权利，包括获得司法救济的权利均受到严重妨碍。因为，作为犯罪嫌疑人，其人身自由受到限制，其就业、经济交往和社会交往也必然会受到妨碍，而其因八年监禁依法可以申请的刑事赔偿也因再次成为待罪之身而难以实现。对于被法律确认为无罪的念斌而言，原案侦查过程中可能受到的刑讯逼供和虐待暂且不论，仅八年牢狱，其间四次死刑判决对其身心和其他权利的伤害已经十分严重，而在无罪判决定谳后，在缺乏新的符合法律要求的指控证据的情况下，再度被确定为犯罪嫌疑人，其基本权利继续受到妨碍。而且，如果今后长期未能发现新的重要证据以确认真凶，由于念斌未被羁押或被采取其他刑事强制措施，不受侦查期间羁押期限以及其他强制措施时限的限制，其犯罪嫌疑人的身份可能一直维持下去，导致无罪判决后仍持续受害。这样做不公正，也显然有悖于国家司法人权保障制度及精神。

其三，冲击生效裁判的既判力和审判权威。根据或基本根据原指控证据体系再度认定犯罪嫌疑人，在一定程度上，是实际否定了生效裁判的判决效力（既判力）。因为，终审做出无罪判决实际发生两面效力：一方面是对当事人无罪的确认，随之也意味着对其作为无罪公民应享有权利的确认；另一方面是对侦查、逮捕、起诉及原审有罪判决的否定或部分否定，并由此提供了念斌申请国家刑事赔偿的法律基础。而警方在缺乏必要新证据的情况下再度确定犯罪嫌疑人，使法院生效裁判的两方面效力都难以实现：公民念斌的权利继续受到妨碍，同时，根据无罪终审判决本可确认的错侦、错捕、错诉与错判似乎又因当事人重新被确定为罪嫌而处于悬而未决的待定状态。而且，如前所述，念斌涉嫌犯罪的法律状态可能持续较长时间，这将使判决的既判力长期不能实现。此种对裁判效力的妨碍，也必然损害审判的权威。这也是媒体普遍质疑警方新决定的重要原因。

根据上述分析，如果侦查机关确未发现足以动摇原判的新证据，那么，再度确定念斌为犯罪嫌疑人显然不当。不过，笔者也不太赞成另一种看法——这是办案机关针对无罪判决表示不满。因为对重大案件，在目前形势下，即使有某些不满，不满情绪尚应不至于支配重要的办案决定。笔者认为，就如念斌出境受阻的实情所显示的，也许侦查机关希望在无罪判决后对念斌进行一定的人身控制包括出入境限制，以防止某种意外或不利的情况。或许还有平息被害人家属情绪的考虑。但采取重新确定其为犯罪嫌疑人的方法，并非一项合法与适当的方法。

因此，按照“有错必纠”的原则，办案机关应当撤销将念斌作为犯罪嫌疑人的决定。办案机关及时纠正错误，在贯彻中共中央十八届四中全会决定，全面推进依法治国的背景下，显得更为必要。四中全会决定提出了“加强人权司法保障”的要求，并提出一系列具体措施。同时，四中全会决定还要求：“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。以审判为中心建构刑事诉讼制度，体现了刑事诉讼的规律，也是对过去那种“侦查中心主义”以及审判的实质性与裁判的权威性严重不足的弊端的拨乱反正。在以审判为中心的诉讼机制中，侦查取证必须符合裁判要求，有关国家机关对司法审判所形成的生效判决亦应充分尊重。而在念斌案中，侦查机关重新确定嫌疑人的不当行为，至少在客观上，显示出对法院生效判决的不够尊重。

“有权利就有救济”。被再度确定为嫌疑人的念斌应当享有向公安机关申诉、要求复议及要求上级公安机关复核的权利。同时，念斌还可以申请司法救济。当事人合法权利在司法程序中受到妨碍，通常应当向中立的第三方，即法院提出申请，再由法院发出司法令状予以救济。但在我国，检察机关被确定为法律监督机关，其有立案监督的职责和权力。因此，如果公安机关拒绝纠正，念斌可向有管辖权的人民检察院提出申请，请求人民检察院对公安机关实施立案监督，通过审查再次立案和确定嫌疑人的法律与事实依据，要求公安机关纠正其不当决定。

三、由念斌被再度被确定为嫌疑人看相关法律程序的完善笔者认为，如果警方并无能够逆转判决的新证据，那么，再度确认念斌为犯罪嫌疑人确属不当，但这一不当行为也同相关程序的不完善有一定关系。因此，我们应当以这一典型案例的发生为契机，通过必要的研究论证，进一步完善我国刑事诉讼的相关程序制度。

其一，完善立案及确定犯罪嫌疑人程序。在公安机关办理的多数刑事案件中，立案和确定犯罪嫌疑人是相对分离的任务。然而，我国刑事诉讼法就立案程序的规定有一个明显的疏漏：只有关于立案程序的规定，而没有专门的关于确定犯罪嫌疑人的程序规定。与之相应，公安部2012年12月制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》第7章第2节关于立案程序的规定中，也没有确定犯罪嫌疑人的具体规范。实践中，这种情况造成公安机关就事立案的程序相对规范，但确定犯罪嫌疑人的决定却随意性较大。一方面，办案实践中，比较容易出现随意扩大嫌疑人，损害公民合法权益的情况。如在经济犯罪的案件侦办中，将涉案公司的相关业务人员全部作为嫌疑人，并采取拘留等强制措施，时限届满后，又将其中大部分人或绝大部分人解除强制措施，不再作犯罪嫌疑人侦办。可谓“招之即来，挥之即去”。另一方面，对被确定为嫌疑人的公民的合法权利保障不够。确定其为犯罪嫌疑人时，不须向其本人宣布，也未设置救济程序；撤销时，缺乏严格而明确的法律手续，对公民“无罪推定”、“疑罪从无”的权利保障不足。[xi]

我国刑事诉讼中的立案程序，源于前苏俄刑事诉讼法中的 “提起刑事案件”（或译 “提起刑事诉讼”）程序。[xii]但与之相比，我们仅借鉴了该程序中确认刑事案件成立的内容，而未借鉴其确认嫌疑人 （被告人）的程序。这是借鉴性立法中的不足。以俄罗斯现行法为例，2001年通过并经而后多次修订的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第七编规定了“提起刑事案件”，其内容与我国立案程序的内容基本一致；而在该法第八编 “审前调查”程序中，又以一章 （第23章）规定了 “确定刑事被告人，提出指控”的程序。[xiii]需要注意，这一程序并非提起公诉程序，而是在侦查活动中，发现 “有足够的证据说明有根据指控一个人实施犯罪，侦查员应做出决定将该人作为刑事被告人进行追究”（第171条第1项）。该决定应当载明被告人的身份、描述其涉嫌犯罪的事实并指出触犯的刑法条款。如在一起案件中确定几名刑事被告人，“应对每个人单独做出决定”。在做出这一决定后，侦查员应当于3日内向被告人宣布。如有辩护人，辩护人应当在场。宣布时，应当说明指控的实质以及被告人的权利。该决定副本应发给刑事被告人及辩护人，同时应送交检察长。侦查员应即行询问被告人对指控的意见并做出笔录。法律对侦查员变更、补充指控以及终止部分刑事追究程序也做了规定。在确定被告人并向其提出指控后，侦查活动继续进行，直至侦查终结。终结侦查后，侦查员应保障被告人及法定代理人和辩护人了解案件材料的权利。如具备事实条件和法律条件，侦查员应制作起诉书并将刑事案件材料送交检察长，由其审查、批准起诉并向法院提起公诉。

念斌被重新确定为犯罪嫌疑人的案例，反映了我国刑事诉讼程序在确定犯罪嫌疑人方面的某些缺陷：规范较欠缺，程序不严谨，以致实践中随意性较大。同时，嫌疑人的知情权、申辩权不能得到有效保证。中共十八届四中全会决定要求：“加强人权司法保障。强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。”在落实四中全会决定，全面加强依法治国的背景下，有必要通过法律和执法文件的修改，完善我国刑事诉讼中确定犯罪嫌疑人的程序。[xiv]应借鉴俄罗斯联邦刑事诉讼法的规定，将确定犯罪嫌疑人作为立案程序中的一个具体程序。如嫌疑人已明确，应在立案时同时认定犯罪嫌疑人；如立案时嫌疑人不明确，应在具备证据条件时再确认犯罪嫌疑人，该决定同样需经审查和审批，再附于立案材料。嫌疑人的确定权应与立案决定权一致。[xv]确定犯罪嫌疑人后，在不妨碍侦查的情况下，应当及时告知嫌疑人该项决定和所指控的罪名，告知其作为犯罪嫌疑人应当履行的义务以及享有的申辩权等权利（操作中可在第一次讯问时告知）。同时，法律和执法文件对确定嫌疑人的证据条件以及无罪判决后以同一事实再次确定为嫌疑人的证据要求，应当做出更为明确、具体的规定。无罪判决后，以同一事实再次确定为犯罪嫌疑人的，应当向其宣布并说明根据，[xvi]同时，设置救济程序。而在犯罪嫌疑消除后，应当做出撤销其犯罪嫌疑人身份确认的决定，并及时向其宣布。

其二，完善既判力法则。法院判决的既判力，即生效裁判的约束力。在学理上，既判力可分为普通既判力，即判决的执行效力，以及特殊既判力，即禁止后诉效力——对同一事实不得再次起诉和审判，体现为“一事不再理”和（刑事诉讼中）“禁止双重危险”原则。特殊既判力的核心是关于争议事实的判定效力 （“争点效”），意即：“当一项决定性之事实争点，在合法有效之终局判决中经判断后，则相同当事人间，就该事实争点，不得在将来之任何诉讼中，再事争执。”

念斌被再次确定罪嫌不当，另一客观原因，是我国刑事诉讼没有确认“禁止双重危险”原则。因此，办案机关不顾及刑事追究权的限度以及公民本应享有的 “禁止程序危险”的权利，继续对其进行刑事追究。

无罪判决生效后，不得以同一事实再次追诉和审判，即“禁止双重危险”原则，是普遍确认的刑事司法国际准则。“禁止双重危险”原则的价值主要表现在：一是保护公民合法权益，防止国家机关无限度地运用刑事追诉权，对涉案公民正常生活与合法权利形成无休止的干扰与妨碍，从而保障公民基本的法律安全；二是确保判决的终局性及法律程序的确定性与稳定性。“在法院判决确定后，若仍得就同一案件再为起诉审判，人民会丧失对司法程序的信心，会觉得诉讼无任何实益。所以禁止双重危险，也等于在确保判决的终局性，提升司法程序的合法性，使国家机关及人民不再就已审判之事项为任何争执。”

鉴于“禁止双重危险”在保障人权与维护法治方面的意义，在国际上，已呈现出将该原则宪法化的倾向。[xvii]长期以来，我国学者力促在刑事诉讼法修改时确认该项原则。但遗憾的是，在2012年刑事诉讼法修改时，仍未对其予以确认。应当说，立法方面的主要担心是，其不利于打击犯罪，易使个别罪犯借追诉权约束的法律条款逃避打击。这一顾虑可以理解，但我们也要意识到，为程序正当性维系以及公民权利保障，我们不可避免地要付出一定代价。但为避免代价过大，我们可以借鉴某些国家的经验，设置例外制度，防止重大案犯逃避打击。如英国为加强打击犯罪的措施，于2003年刑事审判法中，就谋杀、非预谋杀人、强奸、贩毒和武装抢劫等29种犯罪适用“禁止双重危险”原则做出例外规定，以发现 “新的并且令人信服的证据”为由，在受到严格法律条件限制的前提下，可以启动重新审判。这种例外制度的设置，在一定程度上兼顾了公民权利保障与打击严重犯罪的需要，同样适合于我国国情。因此，在确认例外情况并对这种例外做严格规制的情况下，确认“禁止双重危险”原则，有利于完善我国司法人权保障制度，健全刑事程序法制，同时也有利于我国在国际人权交往中居于主动。可以设想，如果我国法律承认了“禁止双重危险”原则，并对例外情况做出明确的法律条件限制，应当可以避免类似念斌案的情况的发生。

其三，完善司法监督和司法救济制度。公民被不当确定为犯罪嫌疑人，其合法权利受到妨碍后，应当有救济渠道。在我国现行法律框架下，以检察监督为外部救济方式，因此，当事人可以申请检察机关实施立案监督，已如前述。然而，目前的检察监督并不完善。除检察机关与公安机关在刑事诉讼中同为担当控诉职能的机关，其法律地位不中立，因此救济的有效性可能不足这种根本性制度缺陷以外，在现制度框架内探讨，还存在监督规范不完善，以致难以有效实施法律监督的问题。

根据刑事诉讼法第111条的规定，检察机关有权对公安机关的立案活动实施法律监督。如公安机关应当立案而不立案，人民检察院应当通知其说明理由。不立案理由如不成立，应当通知公安机关立案。接到通知后，公安机关“应当立案”。这是法律授权检察机关监督公安机关在立案活动中的“当立不立”问题的明确规定。但是立案错误还有另一方面的表现，即“不当立而立”。对此，法律并无明确的监督规定。这种立法上监督权行使的 “片面性”，体现出一种 “重打击、轻保护”的立法取向。

为弥补上述问题，就“刑事立案监督”，最高人民检察院《刑事诉讼规则》第 14章第1节明确规定，对公安机关应当立案而不立案，以及不应当立案而立案这两种情况都应当实施监督，在要求公安机关说明不立案或立案的理由后，“认为公安机关不立案或者立案理由不能成立的，经检察长或者检察委员会讨论决定，应当通知公安机关立案或者撤销案件。”（第 558条）然而，由于对公安机关立案不当的监督缺乏明确法律依据，这种监督可能效力不足，成为一种“软监督” ——公安机关没有服从的义务。这在公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》中已有明显反映。该规定第179条根据刑事诉讼法111条规定，明确规定，人民检察院要求说明不立案理由时，公安机关应当在7日内作书面说明；在接到检察机关立案通知书后，应当在十五日以内立案。但随后的第180条就检察机关对不应当立案而立案的监督，则规定为：“人民检察院认为公安机关不应当立案而立案，提出纠正意见的，公安机关应当进行调查核实，并将有关情况回复人民检察院。”回复方式与时限均无明确规定，也不认为检察院的纠正意见具有必须执行的效力。

再进一步分析，根据高检《刑事诉讼规则》并参照检察监督实务，对公安机关立案活动的法律监督仅限于上述两种情况。但是，对于念斌案所涉及的“立案本身并无不当，只是立案程序中对犯罪嫌疑人确定不当”的问题，是否实施以及如何实施法律监督，《刑事诉讼规则》并未做出规定。没有规范支持，实务中也难以实施监督。因此，文前笔者称念斌可申请检察机关立案监督，是因为这是目前法律框架内最为接近的外部救济路径。但由于相关监督规范阙如，这种监督的有效性不无疑问。

这一案例对完善检察机关立案监督程序有重要启示。十八届四中全会决定要求：“加强对司法活动的监督。完善检察机关行使监督权的法律制度，加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督。”通过分析念斌案及类似案件的问题，以落实中央决定、完善法律监督制度为契机，应当进一步完善检察机关立案监督制度。在完善立案监督程序，尤其是强化对不当立案进行监督的效力的基础上，对公安机关在立案过程中确定犯罪嫌疑人的决定，应当参照已建立的立案监督程序规范，制定专门的法律监督规范，从而建立起对此项决定所影响的公民权利进行救济的较为有效的渠道。

[i] 龙宗智(1954-)，男， 四川成都人， 四川大学法学院教授、博士生导师， 法学博士。

[ii] 在侦查不公开的情况下， 笔者只能根据媒体披露的有限情况进行判断， 可能存在不准确之处， 阅读时需注意。

[iii] 刑事诉讼法第80 条规定拘留对象为现行犯或者重大嫌疑分子， 因嫌疑人被立案后采取拘留措施没有法律障碍， 可以得出立案对象与拘留对象在法理上具有一致性， 因此， 第80 条中所用“重大嫌疑” 一词， 应可用于立案程序确定犯罪嫌疑人时对嫌疑程度的把握。

[iv] 刑事诉讼法学者刘梅湘称：“确认犯罪嫌疑人的证明标准只需达到合理的程度。所谓‘合理’，就是指侦查人员根据所了解的事实和情况或者所得到的可以合理信赖的信息，足以使一个正常而谨慎的人相信已经发生的刑事案件是犯罪嫌疑对象所为。” 参见刘梅湘：《犯罪嫌疑人的确认》，《法学研究》2003 年第2 期。

[v] 参见联合国《公民权利和政治权利国际公约》《公约》第14 条第7 款。该款规定被称之为“禁止双重危险(the prohibition on double jeopardy) ” 原则， 又称“一事不再理(ne bis in idem) ” 原则，或“既判力” (res judicata) 原则。

[vi] 我国政府于1998 年签署联合国《公民权利和政治权利国际公约》，迄今尚未加入，因此，该人权公约对我国尚不发生法律效力。

[vii] 联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14 条第7 款规定的“禁止双重危险” 原则， 《美洲人权公约》第8 条第4 款和《欧洲人权公约》第七议定书第4 条也作了规定。不仅被现代各国法律普遍承认， 我国台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区也确认了此项法律原则。

[viii] 亦可参考英国的相关规定。英国2003 年刑事审判法，允许基于“新的并且令人信服” 的证据，对特定类型的严重犯罪案件中被判决无罪的人重新审判。同时通过立法解释对新证据作了严格界定——所谓证据是“令人信服的”，是指“法院认为该证据是可靠的，具有实质性内容的，并且结合该案中的未决问题来考虑，该证据在证明被判决无罪的人有罪方面具有很强的证明力。例如， 只有在原审中关于犯罪人的人身识别问题存在争议时，新的关于人身识别的证据才被认为是‘令人信服的’。对于一项可能强化原有的指控、相对比较次要的证据，该条并不意味着这样的证据可以成为重新审理的理由。” 参见陈光中主编：《21 世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004 年版， 第139-140 页。

[ix] 根据最高人民法院院长周强2014 年3 月10 日所作的最高人民法院工作报告，2013 年各级法院共判处罪犯115． 8 万人，无罪825 人，无罪率仅为0． 07%。

[x] 《公安机关办理刑事案件程序规定》第186 条规定：“公安机关撤销案件以后又发现新的事实或者证据， 认为有犯罪事实需要追究刑事责任的， 应当重新立案侦查。对于犯罪嫌疑人终止侦查后又发现新的事实或者证据， 认为有犯罪事实需要追究刑事责任的， 应当继续侦查。”

[xi] 根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第183 条第3 款的规定， 对于经过侦查， 发现有犯罪事实需要追究刑事责任， 但不是被立案侦查的犯罪嫌疑人实施的， 或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑事处罚的， 对有关嫌疑人采取的措施是“终止侦查”， 而非撤销犯罪嫌疑人身份确认。

[xii] 可参见[苏] 蒂里切夫等： 《苏维埃刑事诉讼》， 张仲麟等译， 法律出版社1984年版， 第204-222 页。但黄道秀翻译，中国政法大学出版社2003 年1 月出版的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》(2001 年12 月批准)，将“提起刑事诉讼” 改译为“提起刑事案件”。本文从黄译。

[xiii] 在俄罗斯联邦刑事诉讼法中, 侦查人员根据已掌握的证据做出确定被告人的决定, 相当于我国刑事诉讼法确定犯罪嫌疑人的决定, 可见两国刑事诉讼法中“被告人” 的确认阶段、确认内容及法律意义是不同的。

[xiv] 就完善我国刑事立案中的犯罪嫌疑人确认程序,，已有刑事诉讼法学者提出建议。参见刘梅湘： 《犯罪嫌疑人的确认》，《法学研究》2003 年第2 期。

[xv] 根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第175 条、184 条的规定, 立案、不立案、撤案, 以及对嫌疑人终止侦查的决定审批权为县级以上公安机关负责人。

[xvi] 第一次确定为犯罪嫌疑人, 可以不妨碍侦查为条件设置告知程序。但无罪判决后再次确定犯罪嫌疑人, 因当事人经历了长时期的刑事程序, 对案件相关信息充分知晓, 已不存在告知后会妨碍侦查的顾虑, 因此应设置必须告知的程序。以念斌案为例, 念斌在宣判无罪后即被再次确定为嫌疑人, 却在两个多月后欲出境时才从出入境管理处知情。办案部门未及时告知, 也未向其说明做出决定的根据, 虽然因相关法制不完善而可不视为违法, 但是不符合司法人权保障的精神及程序正当性要求。因此相关制度规范应当完善。

[xvii] 参见陈学权: 《禁止双重危险原则的发展趋势》, 《人民法院报》2005 年2 月2 日, 第五版。

参考文献:

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[2] [德] 克劳斯·罗科信. 刑事诉讼法[M]. 吴丽琪, 译. 北京: 法律出版社, 2004.

[3] 黄东熊, 吴景芳. 刑事诉讼法论[M]. 台湾: 三民书局, 2002.

[4] 全国人大常委会法制工作委员会刑法室, 编. 关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定: 条文说明、立法理由及相关规定[M]. 北京: 北京大学出版社, 2012.

[5] 澎湃新闻. 警方回应念斌再被列为嫌犯: 非挟私报复有新证据[EB/ OL]. (2014-11-26) [2012-11-30]。http: / / news. 163. com/14/1126/18/ AC0ESULR00014SEH. html.

[6] 邵丽蓉, 祝玲. 念斌再成“嫌疑人” 警方10 天找到新证据遭疑[EB/ OL]. (2014-11-26) [2012-12-01].http: / / news. qq. com/ a/20141126/000189. htm.

[7] 林朝荣, 林芸澧. 既判力与二重危险之研究[M]. 台湾: 一品文化出版社, 2009.

[8] 王兆鹏. 一事不再理[M]. 台湾: 元照出版社, 2008.