凌斌:法律的性质——一个法律经济学视角

选择字号:   本文共阅读 586 次 更新时间:2014-12-18 16:13:29

进入专题:   法律界权   科斯定理   交易成本   界权成本   法律边界  

凌斌  

   摘要: 法律经济学和新制度经济学共同的理论错误,是将法律的性质误认为一种定价体制,将法治的代价错归为一种交易成本,将法律的边界依照与市场等定价体制的替代关系来确定。究其原因,在于没能在理论上揭示"交易成本过高"与"权利界限不清"之间的内在关联,造成了错误的概念区分。两者其实是一回事,都是因利益分歧产生的"权利争议",而非因价格分歧产生的"市场替代"。法律的规则选择,并非替代市场的权利定价,而是先于交易的权利定界。法律的性质,是权利的定界,而非权利的定价;是利益分配,而非资源配置。法律的利益分配和权利界定,不同于私人主体通过达成契约自愿实现的利益交换,而是公共权威通过规则选择强制安排的利益分配。司法救济的法定价格,不同于市场价格,实质是一种利益分配(和再分配)的司法强制。不论立法还是司法,法律界权都不是简单的校正正义问题,而是分配正义问题。前述理论错误都源自于忽视"界权成本"。法律的边界,不是取决于不同定价体制的边际交易成本,而是取决于不同界权选择的边际界权成本,取决于法律界权的供给需求关系,取决于法律与其他界权体制之间的边际替代率。法律的边界与市场这一定价体制及其交易成本无关,界权成本与交易成本的经济学性质有着本质的区别。

   关键词: 法律界权|科斯定理|交易成本|界权成本|法律边界

  

   继企业之后,法律成了经济学的第二个黑匣子。[1]科斯定理提出半个世纪以来,仍然有待回答的问题是,法律的性质是什么,以及法律的边界究竟何在。

   与以往的新制度经济学和法律经济学不同,本文关心的不是私人如何"选择法律"、如何通过法律界权促进市场交易、减少交易成本等等这类旧问题。本文意在提出的是一个新的问题:"法律选择"本身有何代价,什么样的成本关系确定了法律的边界。本文希望表明的是,长久以来,将法律的性质误认为一种定价体制,将法治的代价错归为一种交易成本,是法律经济学和新制度经济学共同的理论错误。法律的性质是一种界权体制。法律的边界,不是取决于不同定价体制的边际交易成本,而是取决于不同界权选择的边际界权成本。界权成本与交易成本的经济学性质有着本质的区别。

   一、作为企业的法律?

   依据主流法律经济学的观念,法律的性质就是企业的性质。将法律纳入现代经济学理论的经济学家,是罗纳德·科斯。科斯以降的经济学特别是法律经济学的主流观点,是将法律的性质理解为市场之外的另一种定价体制。法律选择的机会成本,因此往往被视为一种特殊类型的交易成本。

   这显然是仿照科斯对于企业性质的研究,将法律的性质视为了一种替代市场的资源配置方式。在《企业的性质》一文中,科斯通过市场和企业之间的边际成本比较得出结论,"企业的显著特征就是定价体制的替代物"[2]。不论是企业还是市场,任何一种价格机制都要付出代价:一方面,市场这一"价格机制是有成本的";另一方面,"在企业内部组织追加交易的成本可能会上升"。[3]

   因此,决定企业和市场之间边界的"选择基础",是两者的边际交易成本替代率:"企业将倾向于扩张直到在企业内部组织一笔额外交易的成本,等于通过在自由市场上完成同一笔交易的成本或在另一个企业中组织同样交易的成本为止。"[4]

   照此理解,法律界权的实质,与市场交易和企业组织一样,是权利的"定价"(pricing);法律的性质,与市场和企业一样,是一种"定价体制"(pricing system)。法律之所以重要,是因为在交易成本高昂时可以替代市场进行定价:"除非权利安排是由法律体制所建立,通过市场改变和组合权利要达致同样结果,所需的成本可能非常之高"。[5]交易成本,就是不同定价体制之间的边际替代关系。一如张五常先生所说,"私有产权(清晰的权利界定)是一种制度,市场也是一种制度,而这些制度的存在是因为有交易[成本]而起的。"[6]不论市场的、企业的还是法律的交易成本,其实质都是不同定价体制的定价成本。法律的"定价成本",法律经济学家称为"搜寻成本"(search cost)[7]、"信息成本"(information cost)、[8]"估价成本"(evaluation cost)、[9]"评估成本"(assessment cost)[10],如此等等。究其实质,都是将法律选择的机会成本看作法律为了"评估"、"估算"权利的价格而"搜寻""信息"所需的"交易成本"。[11]由此可知,法律的边界,也与市场和企业一样,就是与其他定价体制边际定价成本相等时的位置。

   总之,依照法律经济学和新制度经济学的主流观点,"法律的性质"就是"企业的性质"。如同企业的作用是节省市场的交易成本,科斯本人就明确主张,"当市场交易成本高昂以致难以改变法律建立的权利安排时……即使可以通过市场交易改变法律界权,减少这类交易的必要,从而减少交易过程中的资源使用,也依然明显可欲。"[12]这一论断也随之成为法律经济学的基本原则:"法律的功能是便利自由市场的运转,并且在市场交易成本高不可攀之处'模拟市场',对那些如若市场交易可行本可以被期待产生的结果,予以法律上的确认"{1}(P.6)。总而言之,要求法律"模拟市场"的实质,就是要求法院"模拟企业",法官"模拟企业家"。这样,法律的交易成本,又被理解为类似于企业的组织成本-"管理成本"。[13]市场的交易成本和法律的管理成本,构成了这两种定价体制的相对价格。市场和法律之间的边际交易成本替代率,决定了市场和法律的边界。这就是经济学家和法学家"模拟"科斯《企业的性质》得出的"法律的性质"。

   但是,正如科斯本人同样意识到的,法律的性质与企业的性质有一个本质的不同:企业只是"交易权利",而法律还要"界定权利"(delimitation of rights)。在著名的"科斯第一定理"中,[14]科斯一再强调,法律的"权利界定是市场交易的必要前提",[15]"法律界权提供了经由市场交易重新安排权利的起点"。[16]反之,"不建立初始的权利界定,就不可能有交换和重组这些权利的市场交易。"[17]科斯第一定理表明了法律体制与定价体制的根本差异。科斯清楚地意识到,市场和企业不能左右法律的边界,而法律却是在划定市场和企业的边界-是企业和市场交易的起点和前提。企业和市场的边界,受制于其他定价体制的边际交易成本,即只能通过与其他定价体制的价格竞争来确定。而法律的边界,即法律是否做出权利界定,无须比照选择企业、市场或其他定价机制的边际交易成本,而且恰恰是在改变和决定着企业或者市场的边际交易成本。不同于市场和企业以自愿交易为基础,法律的运行是对暴力强制的行使。也因为如此,法律的无效率,无法像市场和企业那样被替代制度所自动清除。

   那么,有待考察的问题在于,在法律经济学上,法律的性质是什么?关于法律性质的上述两种理解,究竟谁是谁非?法律是否具有"双重属性"?哪一种性质是法律的本质属性?以及,又是哪一种成本确定了法律的边界?现有的理论概念是否能够充分揭示和阐释这一成本?我们应当反思的是,如果法律仅仅是一种用以降低交易成本的替代性的资源配置方式,为什么在市场和企业这两种基本的资源配置方式存在的同时,仍然需要法律?如果说法律的意义在于提供"市场交易的前提",为什么在科斯所谓"权利的初始界定"业已完成之后,比如在当代美国或者德国这样的法治发达国家,仍然存在议会和法院等常设的立法和司法机构,以及哪些成本制约着法律选择乃至法治进程?这些成本是否只是一种交易成本,或者已经变为沉没成本?对于所有这些问题,经济学,包括法律经济学,至今没有给出清楚的回答。

   二、性质的混淆:权利界定不清还是交易成本过高?

   长久以来,没能在理论上揭示"交易成本过高"与"权利界限不清"之间的内在关联,是法律经济学研究难以认识"法律的性质"的根本原因。实际上,交易成本过高总是同时始终伴随着权利界限不清。两者是一回事。但却一直被作为了不同的经济现象,并且对应于法律干预市场的不同作用:"节省交易成本"和"澄清权利界限"。

   科斯主义的基本思路在于,市场交易成本过高,可以有两个替代:一个是企业,另一个是法律。企业是自愿交易的市场替代,法律是强制交易的市场替代。当人们无法自愿达"一个契约"(企业)或是"一系列契约"(市场)时,[18]就需要法律代为交易。照此理解,法律代替市场进行的强制交易,也可以被视为是"用一个契约代替一系列契约",因为服从法律的安排,正是源自于人们在结成共同体时缔结的"社会契约"。一如前述,法律的性质总是可以按照企业的性质来加以类比。

   所谓"交易成本过高",实际包含两种情况:一是利益分歧,即责任或权利归属不明;二是价格分歧,即赔偿或价格达不成一致。价格达不成一致,往往源自两种情况:一是信息成本过高,也就是科斯所谓的"发现相对价格的成本"太大。[19]二是交易各方存在"策略行为"或者"认知怪癖",因此难以发现相对价格。[20]信息成本过高的情形易于想象,比如谈判的一方或双方人数太多。但是,如果各方的权利归属十分清晰,这还属于科斯所说的"交易成本过高"么?如果交易成本高昂但法律权利清晰,又该怎么办呢?法律还怎么介入?任何经济学家的答案都很清楚:让他们自愿交易。除非秉承某种家长主义,否则理性人假定必然意味着:达不成交易自有达不成的道理,为什么无效率的交易也要达成呢?

   退一步说,即使基于某种家长主义,国家希望通过法律介入促进市场交易,这种与利益分歧无关的"交易成本过高",也显然不是法院能够解决的。或者说,这种情况下的司法定价成本往往要比市场更高。私人难以得到的交易信息,比如找到出价最高的交易对象、探知交易各方的保留价格,也不是法院所能胜任。即使法院能够做到,比如进行变相的权利拍卖,其定价成本势必要比其他私人机构远为高昂。反之,如果当事人都对权利归属没有争议,仅仅是对赔偿或补偿价格有所分歧,这时任何一个专业的行政部门、仲裁机构或者私人组织都要比法院做得更好。在价格评估的问题上,法院丝毫不比专门的评估机构更胜任,事实上是更不胜任-实践中,法院在这类问题上也都是指定或者让当事人选定专门的评估机构(比如"摇号")或者独立于法院的中立组织(如陪审团)。法院最多给予一个强制执行的背书就是了。毕竟法院不是专业的评估机构,由于评估能力不足而带来的损失甚至可能远远超过因此节省的评估费用。[21]总之,如果当事人对权利的范围和归属并无争议,仅仅是由于难以"发现相对价格",我们很难理解,为什么他们需要诉诸法院进行权利定价。

   一个简单的问题在于,如果法律的作用仅仅是节省交易成本,如果交易成本过高仅仅是因为定价困难(即价格分歧),那么市场和企业为什么就不能提供另外一种定价机制?如果仅仅是要解决定价问题,市场本身不是最佳的定价体制么?至少在科斯的文本中,"定价体制"与"市场"几乎是同义词。科斯在《企业的性质》中共计39次、《联邦通讯委员会》中共计21次、《社会成本问题》中共计11次使用"价格机制"(price mechanism)、"定价体制"(pricing system)或"定价机制"(pricing mechanism)、"定价过程"(pricing process)这类短语来指代市场。[22]而科斯之所以如此强调市场,是因为市场这一"定价体制的主要优势,在于其以低于替代体制的成本将要素的使用运送到了所得产品价值最大的地方"。[23]因其把法律理解为一种定价体制,这些"替代体制"中当然就包括法律。

二是,交易各方存在"策略行为"或者"认知怪癖",(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政法论坛》2013年第5期

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