张建伟:主流范式的危机——法律经济学理论的反思与重整

选择字号:   本文共阅读 333 次 更新时间:2014-12-18 15:22:47

进入专题: 法律经济学   看不见的手   现实主义  

张建伟  

  

   摘要: 主流法律经济学对法律问题进行分析、评价和预测,其基本内容是以经济合理性或理性选择的方法来评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率,其所涉及的经济学理论基础主要是新古典主义微观经济学的基本范畴和有关原理,包括"普通法的效率假说"及其中所包含的"看不见的手"原理。主流法律经济学存在的最主要的缺陷是缺乏对政治过程中的权力、意识形态等因素的政治经济学分析,忽视了政治过程在公共政策制定和法律决策中的重要影响。为了弥补上述缺陷,应当建构一种"法律经济学的现实主义范式"。

   关键词: 法律经济学|看不见的手|现实主义

  

   一、引言

  

   法律经济学作为目前世界上最为活跃的交叉学科之一,在最近二十年又取得了长足的发展。一场国际性的法律经济学运动正在全球兴起:从发源地芝加哥大学到美国的一些名牌大学,甚至到整个北美大陆和欧洲的一些普通法系国家, 法学院和经济学院设立的法律经济学科目已经引起了越来越多的人的兴趣。在美国,法律经济学协会也已经成立,波斯纳任首任会长。在东亚的中国、日本,法律经济学研究也正在孕育之中,并已出现了一些初步的研究文献和介绍性评论。法律经济学的国际性合作也正在蓬勃开展,1990年,欧共体国家在基恩特(Ghent )大学建立了欧洲法律经济学院(School for Law and Economics),专门为欧共体国家提供跨国法律经济学研究生教育。

  

   在学术阵地的建设上,法律经济学也进展迅速,出现了一批专业性杂志,如,1958年由迪莱克特(Director)创办的《法和经济学杂志》(后来由科斯接任主编)成为法律经济学最早的和主要的研究阵地。后来又出现了一批专业性杂志:1972年由波斯纳创办的《法律研究杂志》;1979年泽布(Richard Zerber,Jr)主编的《法和经济学评论》;1981年由英国的罗立(Rowly)和奥格司(Ogus)主编的《国际法和经济学评论》;1982年阿兰森(Aranson)主编的《最高法院经济评论》;1985年由马肖( Mashaw )和威廉姆森主编的《法、 经济学和组织杂志》; 由拜考斯(Backaus)和斯迪芬(Stephen)主编的《欧洲法和经济学杂志》等。这些杂志为法律经济学在世界范围内的传播作出了重要贡献。

  

   毋庸置疑,法律经济学已经取得了初步的成功,其部分原因在于,法律经济学自产生之日起就孜孜于寻求法学与经济学两门学科在"现实主义"精神方面的契合点。而在此之前,法学正徘徊于"法条主义"的死板的形式主义、概念法学与司法实践中法律解释的主观性之间;主流经济学家则正沉迷于脱离现实的形式主义"象牙塔"之中。在走向"现实主义"的呼唤下,法学日益致力于透过法条发现其背后隐藏的经济逻辑;而经济学则日益从法律诉讼案例中寻找经验支持,并在人与人之间权利和责任的配置中发现了正交易费用的"真实经济世界",从而使经济学研究更加"脚踏实地";而法学研究则借助于经济分析使其更加具有理性的逻辑力量。法学和经济学的优势互补促使法律经济学成为兼具理论和实用两种学术品格的有生命力的交叉学科。

  

   当然,法律经济学的这种成功仅仅表明其理论具有应用性转化的潜力和对现实问题的敏锐解释力,并不表明其理论体系就完美无缺,其理论逻辑就无懈可击。主流法律经济学主要以新古典主义"看不见的手"范式作为理论基础,着重论述普通法的效率, 这和哈耶克的"秩序规则二元观"的绝对论"二分法"思维相似,将政府和市场之间的关系理解为绝对对立的相互替代的二元范畴,从而带有一种毫不掩饰的对私法和私有产权交易制度的崇拜与意识形态偏见。最近二十年来,一些学者如麦乐怡、艾克尔曼(RoseAckerman)、施密德等人已对主流法律经济学所蕴含的新古典主义价值观和方法论倾向作出了较多的批评。主流法律经济学的地位也正受到越来越多的挑战,新制度经济学派、改革主义学派(耶鲁学派)、公共选择学派、批判法运动、女权主义者等都正在致力于建构和提出与主流学术秩序相竞争的理论体系或理论视角。在方法论方面,法律经济学的研究方法不断地更新,演进博弈论、行为经济学、法律人类学、法律社会学、公共选择、实验经济学等新分析方法越来越多地被运用于法律的经济分析领域。另外,越来越多的法律领域被经济学的理性选择分析工具所涉足,如诉讼程序、比较法、国际法、法律冲突、法律和经济发展、原始法等。法律经济学的这些最新发展表明,主流法律经济学的新古典主义市场本位模式的单一视角分析已经显示出其理论局限性。也就是说,法律经济学正面临着一个主流范式的危机与重建阶段。本文试图对法律经济学的未来发展趋向作一反思性评论。

  

   二、主流法律经济学的理论基础与核心论点

  

   主流法律经济学对法律问题进行分析、评价和预测,其基本内容是以经济合理性或理性选择的方法来评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率,其所涉及的经济学理论基础主要是新古典主义微观经济学的基本范畴和有关原理。具体地说,就是现代新古典福利经济学和价格理论,其主要代表是芝加哥学派。该学派对法律制度进行经济分析时,秉承了芝加哥大学的自由主义经济思想的传统,以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为核心理念;在分析方法上多采用新古典主义的边际分析、均衡分析、成本--收益分析等实证的经济分析方法。

  

   (一)基本信条:一个简要总结

   1.斯密定理:自愿交换对个人是互利的。2.科斯定理:在一个零交易费用的世界里,法律对资源配置不发生影响;而在存在正交易成本的现实世界里,能使交易成本最小化的法律是最适当的法律。3.波斯纳定理:如果市场交易成本过高抑制交易,财产权利应赋予对它净值评价最高的人。[1] (中译本序言)4.法律是一种影响未来行为的激励系统,法律经济学应对其进行事前研究,其理由是,过去的成本不过是一种"沉没成本"(Sunk Cost),"过去的事就让它过去吧。如果让懊悔破坏决定,那么人们塑造其命运的能力就会受到损害。 如果允许一个自由达成契约的当事人在产生不良后果后修改契约条款,那就不可能达成任何契约。"[1](P8) 5.在对法律制度的效率评估方面,波斯纳(1997)认为帕累托优势准则(the criterion of Pareto superiority)要求所有相关的人都一致同意,条件过于苛刻,他主张应遵循卡尔多--希克斯效率准则(赢利者可以对损失者进行补偿)。6.效率即正义。波斯纳认为,正义有时牵涉到伦理的、哲学的评价标准,带有很强的主观性,是难以客观衡量的,而财富最大化标准至少可以为人们衡量社会福利最大化提供现实的手段,由于财富最大化必将促进效用最大化,从而达到社会福利最大化,因此效率最大化也是正义的标准(因资源浪费对于稀缺社会来说即为最大的不正义),法律对正义的诉求不应以损伤效率最大化和财富最大化为代价。[1](P8)

  

   (二)核心假说--普通法的效率假说

   普通法的效率假说是主流法律经济学的核心观点和理论基石。该假说的一些基本原理最先蕴含于科斯(1960)的经典论文--《社会成本问题》一文中,后来由波斯纳在其《法律的经济分析》一书和其它相关论文中进行了更为系统的论证和扩展。波斯纳认为, 普通法不仅仅被定义为一种价格机制,而且还是卡尔多--希克斯意义上的资源的效率配置机制,或者说普通法的法官造法机制的目标在于将资源配置效率最大化。[2](P1-13)

  

   普通法的效率假说主要包括两方面的内容:

  

   其一,从功能主义的角度来看,普通法是效率导向的,可用最大化、均衡、效率等经济分析工具予以分析,也就是说普通法(财产法、合同法、侵权行为法等)中包含着效率逻辑,其功能在于促进交易效率的提高。当交易成本足够低时,普通法给私人的激励是通过市场来完成其交易。当成本很高时,普通法通过复制、模仿市场来定价经济行为,如:财产法以促进价值最大化交易的方式构造产权;侵权法通过"学习之手模式"促进当事人采取适当的谨慎和预防措施;而合同法则将责任归于那些最容易预测和保险未来不确定性的一方。

  

   普通法还因其通过提供信息生产和供给的激励而被视为交易过程的"润滑剂"。在现实中,信息分布是不对称的,信息的获取也不对称或获取信息的能力高度不均等,因此自愿交易的帕累托效率就不能自动实现。合同法和侵权法通过有关法律规定纠正信息不对称下的经济当事人的行为,如通过要求卖主向未来的购买者说明其产品的潜在缺点,给卖主一个责任信号,使买卖之间的交易更容易进行。

  

   当市场失败之类的事情发生时,主流法律经济学认为,社会并不需要通过立法体系或政府直接干预来矫正,而是依赖普通法来产生效率结果。对于这一点,科斯曾有过论述:如果A和B互相妨害,法律是禁止A妨害B还是B妨害A呢?如果按照效率目标,科斯建议说, 关键在于避免更严重的伤害,也就是说实现社会财富的最大化。

  

   其二,从普通法的程序和进化逻辑角度来说,普通法具有演进效率,即法院像竞争性市场一样,除非法律规则是有效率的,否则在普通法程序里达不到均衡。我们可以从侵权行为法的演进历史中读出规则进化的效率逻辑。[3](P13)

  

   在主流经济学的理论框架里,普通法程序被解释为一个演进的模型,即普通法法院可像市场那样由原告和被告之间的竞争而使普通法趋向效率。普通法的演进具有理性选择的性质,假定原告是理性的,他只有在预期判决值大于其诉讼费用时,才会提起诉讼。由于无效法律更有助于提高预期判决价值,因此原告会更倾向于花费更多的诉讼费来对无效法律提出异议。我们可以用一个例子来说明这个假说。假设有一对夫妻(琼和乔)要在离婚中分割财产。琼和乔对其房屋的估价不同,琼估价15万美元而乔估价10万美元。效率要求法定权利分配给对该房屋估价最高的当事人,也就是说琼取得房屋的产权是有效率的。如果琼取得了这所房屋,那么对于乔来说,推翻这种分配的价值是10万美元;如果乔取得了这所房屋,则对于琼来说,推翻这种分配的价值是15万美元。既然琼押在房屋上的赌金比乔多,那么她就比乔更有可能对法定的不利分配提出异议,尽管提出这种异议要雇佣律师,花费很多的诉讼费。[3](P682) 正是由于这个原因,无效法律在法庭上更容易受到非议而引致更多的诉讼,而有效法律则会通过这种自然选择机制而保存下来。由此,普通法法庭上存在着一只"看不见的手",引导着普通法趋向效率,它是诉讼当事人基于效用最大化决策而不断演进的结果而不是法官具备一种效率最大化的倾向而人为创设的结果。很显然,这是一种规则选择上的社会达尔文主义。

  

   (三)主流范式--"看不见的手"范式

从总体上说,主流法律经济学理论的精神实质可以说是斯密的"看不见的手"思想的现代版本。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:wenhongchao
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文章来源:《法制与社会发展》2005年第4期

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