田飞龙:基本法再教育重在凝聚法理学共识

选择字号:   本文共阅读 260 次 更新时间:2014-12-18 08:56:39

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田飞龙 (进入专栏)  

   近日,全国人大法工委副主任张荣顺在港澳研究会2014年年会上提出后占中应聚焦“一国两制”再启蒙工作,积极应对基本法的“另类诠释”对国家认同与民族观念的撕裂。这实际上提出了一个横亘在香港社会面前的严峻问题,也就是“国家认同”问题。无论是关于“爱国爱港”的争议,还是对基本法与中央权威的理解和适应,包括港独论述与国际干预依赖症诸般问题,根本上都是一个认同问题。归根结底,这是一个基本法的再教育问题。

       然而,香港社会的法治传统与核心价值观自成体系,且具有与国际理解的高度一致性,这就决定了中央进行“国家认同”重建的工作模式不可能是照搬内地的“普法”模式,也与社会主义法治教育迥然有别。若简单生硬套用内地法制教育模式,必然适得其反。基本法的再教育是香港后占中重建的一个真实问题,但也需要以“一国两制”的方式审慎研讨和确定教育形式和教育内容,“循序渐进”开展,以共同学习、理智对话、真诚沟通为基本方式。

       当然,作为廓清基本法属性的前提性工作,笔者在此有必要针对香港社会理解基本法的主要误区做出理论澄清:第一,《联合声明》继续有效但已被基本法完全吸收,转化为完全的内政事务;第二,白皮书代表了中央建构一种国家主义基本法法理学的努力,与香港社会存在已久的普通法自由主义基本法法理学之间产生了规范性的、难以化解的冲突;第三,适合香港社会的法理学共识是一种超越了国家主义和自由主义的共和主义基本法法理学,两地学者应共同致力建构。

  

  

   《联合声明》完全被基本法吸收

  

   普选争议中频繁有人抬高《中英联合声明》的宪制地位,但实际上作为国际法条约的这一声明只是中英关于香港主权回归的技术性安排,尽管其中包含了与基本法相似的表述和要求,但香港的宪制基础只能基于宪法和基本法,只能来自中国人民关于香港特别行政区存在形式与类型的政治决断。在基本法立法完成以及1997年回归之后,《中英联合声明》已全部被中国国内法吸收,英国与香港之间已不具有任何宪制性联系。双方在谈判缔约时对此安排已有明确共识。

   况且,彭定康时期英国单方面破坏已作出的政治承诺和基本法安排,违约在先,而中国的“另起炉灶”在后。中英双方没有因为回归过渡期的政治斗争而直接否定《中英联合声明》的法律效力,但也没有关于1997年之后该声明如何继续有效并执行的任何共识或机制安排。况且,英国完全退出回归后香港管治事务正是中方回归谈判之主权立场的严正要求,亦为声明本身所确认。不过,声明在抽象意义上继续有效,其具体执行完全转化为内政意义上的基本法实施。  

   至于该声明在联合国条约程序中的“备案”,亦不可作为1997年之后英国主张任何对港权力或义务的法律根据。备案不过是例行性的条约管理程序,具体权利义务及其履行由缔约双方确定,联合国不负责审查和实质性监督。而且这只是双边协议,并不构成具有普遍约束力的国际法。因为《中英联合声明》所设立之条约执行与监督机制的主要目的在于平稳过渡,不可能包含回归后超越中国主权界限的延伸干预,而中英联合联络小组(Sino-British Joint Liaison Group,1985.5.27-2000.1.1)亦于回归之后不久即解散,该声明项下有关义务和安排已履行完毕。在中英双方未就香港问题另行增订条文或设立合作机制之前,该声明已无具体执行内容与执行机制。诚如末代港督彭定康在占中运动中所言,英国今日对香港所负的不过是“道义责任”,这一方面表明其承认英国干预香港事务缺乏法律基础,另一方面也暴露了英帝国干预主义逻辑依然强劲,只是力不从心。  

   占中运动后期英国议会调查团访港被拒,距离中英联合联络小组解散日(2000年1月1日)已有十余年。至于反对派赴英国议会乃至于联合国人权机构求援,只是民间性的政治游说行为,在基本法上不具有任何法律效力。回归以来,港人治港和高度自治的制度实践已日益发展成熟,普选亦为严格的中国内部民主程序,故干预之道义基础亦难以成立。

  

  

   两种基本法法理学的冲突

  

   白皮书标志着中央从部分“缺位”到全面“就位”,对香港社会的冲击与影响不可谓不大,但远期来看有助于推动央港关系的法治转型和港人的“中国人史观”的重建。同时,白皮书代表了一种为内地政治传统所理解与运用的国家主义立场,较为系统地展现了一种国家主义基本法法理学(Statism-based Basic Law Jurisprudence)。从事香港基本法研究的内地学者大体上具有国家主义倾向,只是具体程度稍异,较有代表性的是北京大学法学院的强世功教授,其代表作《中国香港》阐述了一种以国家主义为底色、以新帝国论为修正色的整体主义政治叙事,被香港学者陈冠中先生界定为“中国天朝主义”并予以批判。而强世功本人更是被香港舆论普遍认为是白皮书的重要撰写人。这便与香港社会长期信奉并传承的普通法自由主义基本法法理学(Common Law Liberalism-based Basic Law Jurisprudence)之间产生了规范性的、难以消解的冲突和矛盾。对白皮书的理论性反驳来自香港法律界,包括大律师公会和法官系统,比如拒绝承认法官的爱国义务以及原则上不认同中央对基本法的自主解释权,这一理路下的论述在白皮书发表之际纷繁芜杂。不过,理解这一本土法理学的更可靠路径是系统考察回归以来香港法院的典型司法判例,可参考香港大律师公会罗沛然先生的博士论文著作《香港基本法的司法建构》。

   国家主义立场以“一国”为中心,强调主权至上与法律实证主义,强调“两制”的“异水同源”逻辑,而普通法自由主义立场奉“两制”为圭臬,笃信“井水不犯河水”逻辑,在抽象尊重“一国”前提之下更加侧重司法至上和普通法自治,强调香港法制的“普通法世界”归属和自由主义定位,由此与“一国”内含的主权与国家定位产生了若即若离甚至渐行渐远的精神距离。围绕白皮书的一切学理性与政治性分歧皆可从上述“两种基本法法理学”的对峙脉络中获得理解。  

   不过,这也正凸显出建构一种超越上述单调立场之中间性、互动性与共识性“基本法法理学”的必要性和紧迫性。由于政治法律传统的历史分隔与结构性差异,白皮书所折射出的基本法法理学冲突与危机是内在而必然的,需要基本法学者以集体心智创制出超越白皮书和香港本土法律理解的共识型基本法法理学,以此作为央港关系深度沟通与建构的法理学基础。

  

  

   寻求基本法的法理学共识

  

   尽管白皮书整体上体现了一种国家主义基本法法理学,同时显示出以强势的国家理解竞争甚至取代香港本土理解的趋势,但其法理学基础并非采自苏联式的国家法学或者阶级斗争法理学,而是奠基于主权国家原理和法律实证主义,因而具有现代法理学的基本逻辑品质和解释学特征,是可以进一步完善并改造为一种共识型基本法法理学的。同时,白皮书还提出了“两种基本法法理学”交融对话的某种可能性,而香港法律界与香港社会尽管对于这一强势的法理学表述颇为不适与反感,却也在某种程度上表现出积极理解和沟通互动的意愿,从而对“一国两制”产生了重新理解的可能性。这些都构成了“共识型基本法法理学” 得以建构的必要政治与智识基础。

   在香港法律界,对基本法秩序的一国前提以及央港关系的主权与自治原理把握较为均衡与理性的学者当首推香港大学法学院的陈弘毅教授,这源于其精湛的宪法学理基础、开阔的理论与社会视野以及和内地政学两界的长期密切互动,而很多香港本土学者想当然地根据自身抽象理念和对基本法某些条文的孤立理解来阐释基本法法理学,甚至无法区分国际法与国内宪法的法秩序层次与效力原理。

       这一“共识型基本法法理学”的基本特征是:

       第一,以中国宪法和基本法作为香港特区的共同宪制基础和权威文本依据,排除《联合声明》、《公民权利与政治权利国际公约》、《香港人权法案条例》等国际法或香港本地“权利法案”作为宪制性文件或取得“凌驾性”宪制地位的可能性,从而进一步确认并清理了香港基本法秩序的宪制前提。

       第二,中央依法行使基本法载明的管治权力,包括法案备案审查权与发回权、行政长官实质任命权及政制发展主导权、基本法主动释法权和依申请释法权,从而全面接轨特区政府的三种基本权力,形成合法监督特区管治行为的中央权力体系,谓之“全面管治权”。中央权力的本质不在于穿透并深入香港管治过程的任何细节,而在于保留对香港管治过程的实质监督权。

      第三,依法保障香港特区的高度自治权,包括普通法传统下的司法独立以及基本法特别赋予的司法终审权,依法维护一国两制与基本法的核心原则。

      第四,香港居民依据中国宪法和基本法所享受的基本权利与自由保持不变,但作为中国公民的宪法义务以及非中国公民的一般守法义务应予以强调和提升,典型如“爱国爱港”要求。

      第五,香港政制发展涉及基本法制度安排和国家“主权、安全与发展利益”,中央享有主导权,并通过基于人大2004年释法所创制的政改“五部曲”程序展开。

      第六,功能代表制可修正完善,但不可完全废除,否则相当于基本法“大修”。这是由基本法制度设计原理和香港商业社会属性共同决定的。

      第七,民主发展不得以破坏法治以及香港社会其他核心价值为代价,而应综合平衡如下要素:繁荣稳定为前提,法治秩序为基础,均衡参与为原则,循序渐进为节奏,国家安全为底线,爱国爱港为判准。

   第八,国家安全与公民认同成为这一新法理学的政治观念基础和制度建构目标,表现出超越国家主义与自由主义的共和主义品格。    

  

  

  

   (原载香港《大公报》2014年12月17日,作者系北航高研院讲师,香港大学法学院Leslie Wright Fellow)

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