张明楷:法治、罪刑法定与刑事判例法

选择字号:   本文共阅读 4731 次 更新时间:2005-08-12 23:34:25

进入专题: 法治  

张明楷 (进入专栏)  

  

  本文所要讨论的问题是:中国目前是否需要刑事判例法?如何认识和处理成文刑法与刑事判例之间的关系?首先应交待两个前提:第一,本文所说的刑事判例法,是指将一定法院对刑事案件的判决作为刑法渊源,成为定罪量刑的法依据。至于最高司法机关对成文刑法的解释即司法解释,当然不是判例法。第二,本文的观点仅限于刑法领域;至于民法等私法领域及其他公法领域应否建立判例法制度,不在本文考虑之列。

  法治在刑法领域表现为罪刑法定原则①。一个没有实行罪刑法定原则的国家②,不可能是法治国家。因为法治的任何含义、价值,都可以在罪刑法定原则的思想基础、具体内容中找到表现形式,或者说,罪刑法定原则的思想基础与具体内容体现的就是法治的含义与价值。③罪刑法定原则,要求司法机关只能根据已经公布的刑法定罪量刑。但是,在同样被称为“法治国”的国家,理论上与实践上对其中的“刑法”理解不同、要求不同。

  英国学者指出:“的确,在刑法中,法治意味着在法律面前平等的观念和警察权力范围应严格限定的观念的结合。这种意义上的法治用源于19世纪自由主义的格言来表达,就是‘法无明文规定不为罪’。杰罗姆·霍尔教授指出,这句格言至少包含四个观念:第一,它意味着犯罪的种类应该由或多或少固定化了的一般规定来确定;第二,它意味着除犯有属于这些一般规则规定的罪行外,任何人都不应受到惩罚;或者,正如戴雪精当的分析那样(如果他所说的被看作仅与刑法有关,然而事实上却不是):”非经通常法院以通常的法律方式确定其为明显的违法,任何人都不应受惩罚……‘;第三,它可能意味着应该对刑事法规进行严格解释,从而使法规未包括的行为不致被确定为犯罪;第四,它还意味着刑法绝不溯及既往。“④可见,英美法国家的罪刑法定主义所要求的是由”或多或少固定化了的一般规则“来规定犯罪与刑罚;事实上,”英国的普通法从未在法律只是立法者所颁布的成文规则的意义上接受过’法无明文不为罪‘这一原则,而始终是在法律是那些一经形诸于文字便会得到普遍认可的规则的意义上接受这一原则的。“⑤最典型的表现在,判例法也是确定犯罪种类的一般规则;在某种危害行为应当以犯罪论处,而又没有法律与先例作为依据时,法官便可以创制新罪名。

  近现代的大陆法系国家学者一直将罪刑法定主义视为刑法的根本原则,起初也将罪刑法定主义的派生内容概括为四个方面:第一是成文法主义或法律主义、第二是禁止事后法(禁止不利于行为人的溯及既往)、第三是禁止不利于被告人的类推解释、第四是禁止不定刑与绝对不定期刑。⑥其中的成文法主义,要求由立法机关制定成文的法律来规定犯罪与刑罚,既反对将习惯(法)作为定罪量刑的法源,也反对将判例、判决理由与结论作为定罪量刑的法源,还反对行政规章规定犯罪与刑罚。易言之,判例“法”是不存在的,法官也不可能创制新罪名。虽然大陆法系国家也有被称为判例的东西,它们实际上对下级法院的判决也具有指导作用⑦,但它们只是作为对成文刑法的解释例而适用的,而不是刑法的渊源,任何法院都不能仅仅根据法院以往的判决定罪量刑。⑧尽管英美法的重要特点是采取判例主义,将判例作为法源,罪刑法定原则中的“法”包括判例法,但没有人认为英、美不是法治国家;大陆法系国家的学者并不指责英、美国家的做法违反罪刑法定原则,而且认为罪刑法定原则的最早法律渊源是1215年英王约翰签署的《大宪章》第39条⑨。大陆法的重要特点是采取法典主义,仅将成文法作为法源,罪刑法定原则中的“法”不包括判例,而作为其代表的德国、法国、日本等国也是法治国家;但大陆法系国家的学者也没有轻易地主张在成文刑法之外承认判例的法源性。⑩如果英、美国家在判例法之外制定成文刑法⑾,我想没有人认为它们违反罪刑法定原则。那么,如果大陆法系国家在成文刑法之外将判例作为法源,法官可以创制新罪名,人们会认为它们实行了罪刑法定原则吗?中国创建刑事判例法是否符合罪刑法定原则呢?是否有悖法治的要求呢?要解释上述现象,进而回答中国应否建立判例法制度,必须从法治与罪刑法定主义的实质内涵入手。

  关于法治的表述形形色色、林林总总。但人们强调最多的或者说法治的核心价值仍然是限制国家机关的权力、保障公民的自由。正如英国学者哈耶克所说:“撇开所有的技术细节,法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束———这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力,和根据对此的了解计划它自己的个人的事务。”⑿从法治国概念的产生来看,几乎所有学者在提出法治国概念时,都强调使用法律作为拘束国家权力、保障公民自由的工具。⒀在我看来,当代学者所提出的有关法治的具体原则,如富勒的法治八项原则⒁、芬尼斯的法治八项原则⒂、所罗姆的法治七项原则⒃,实际上都是限制国家机关权力、保障公民自由的具体要求与“技术细节”。

  罪刑法定原则的思想基础之一是尊重人权主义。⒄即为了保障人权,不致阻碍公民的自由行动,不致使公民产生不安感,就必须使公民事先能够预测自己行为的性质,必须事先明确规定犯罪与刑罚。因为当公民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时,就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而感到不安,也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为,从而导致行为萎缩的效果。在此意义上,尊重人权主义与使公民具有预测可能性(预测可能性原理)是一个含义。但是,即使在公民具有预测可能性的情况下,如果司法机关滥用权力,也会侵犯公民自由。因此,公民的自由一方面取决于预测可能性,另一方面也取决于国家机关的权力受到法律的限制。所谓刑法的保障机能,也是指刑法以规定一定的为是犯罪并给予刑罚处罚的方式,来限制国家对刑罚权的发动或利用,在保障善良的国民自由的同时,也保障犯罪人自身的自由。⒅大陆法系国家的做法是,事先由立法机关颁布成文的刑法,然后由司法机关执行刑法。一方面,司法机关只能根据刑法定罪量刑,这便限制了司法权力;另一方面,公民可以根据成文刑法预测自己行为的性质与后果,从而在法律禁止之外享有充分的自由。这是因为,“人们一般认为,在所有的法律规则都以成文方式或法典的方式加以制定而且法官也只限于适用已成为成文法的规则的那种系统中,法律会具有更大的确定性(certainty )。除此之外,整个法典化运动也始终都是受这样一个信念所指导的,即把法律编纂成法典可以增进司法判决的可预见性(predictability)。”⒆从常理来看,这种思路是有道理的。但问题主要出在以下两个方面:一方面,刑法既要有确定性、可预测性,又要有灵活性、具体的妥当性与发展性。可是,“必须记住,无论一项法律什么时候被提出来考虑,人们都没有预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力,也不可能用没有任何歧义的措词来把这些情况都包括进去。”⒇坦率地说,“没有一部法典是没有漏洞的。”21然而,“时代是进化的,法律是保守的”22:在立法机关使用文字将法律固定化、稳定化的同时,社会在发展、在进步,需要法律规制现象在流变、在增加。“因此从法律的定义本身来看,它是难以满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要的。”23这便导致成文刑法缺乏灵活性、发展性、具体的妥当性。法官在某种情况下,可能为了追求成文刑法的具体妥当性,而采取违背制定成文法初衷的措施。

  另一方面,成文刑法表面上由固定的文字表述,似乎具有确定性,但问题刚好出在“文字上”。成文刑法使用两类用语:一是大众的语言或普通用语,二是特殊用语。各国刑法对特殊用语常常作出解释性规定,但进行解释性规定时所使用的仍然是普通用语。问题便出在普通用语上。第一,即使是普通用语,尽管其核心意义明确,但也会由核心意义向边缘扩展,使之外延模糊。第二,绝大多数用语都具有多义性,某种用语在刑法中究竟是哪一种含义,也产生了灵活性。第三,用语会随着社会发展产生新的含义,于是产生了这样的问题:是只能采用立法时的含义,还是可以采取适用时的含义?第四,刑法规范具有普遍性,它从纷繁复杂的行为中抽象出犯罪行为,对性质相同的犯罪行为也只是抽象其一般共性,而不可能对每种具体的犯罪行为作详细描述,否则就混淆了刑法与命令的区别。因此,刑法必须以较少的条文,网罗极为复杂的犯罪,其结果便是使用一些概括性、抽象性的用语。用语的上述特点,给成文刑法留下了非常大的解释空间。法官可以在用语可能具有的含义内造法,但又声称自己没有造法;法官甚至可能在用语可能具有的含义之外造法,同样声称自己只是解释刑法。

  在大陆法系国家,任何一个法院都可以不遵循其他法院作出的判决,而以自己的方式对成文法的条文作出解释,也没有任何法院的判决能够以某个法院在以前的判例中曾如此判决而宣称自己合法。这样一来,所有的判决都有要经受不断的批评过程,当环境发生变化时,某种新的解释是否合法可能会引起更多的辩论。公民手里虽然只有一部刑法典,但他可能看到这样的现象:同样的行为,此地的法院认定有罪,而彼地的法院宣告无罪;同样的行为,该法院以前宣告无罪,现在认定有罪,或者相反。因此,公民实际上仍然不知道什么是犯罪、什么不是犯罪。我们从这里刚好看到了成文刑法的确定性、预测可能性反而没有得到实现。另一方面,大陆法系国家的法官实际上完全可能在成文刑法的掩饰下,凭藉自己的“良心”认为某种行为构成犯罪,然后想方设法解释刑法条文,使自己认为应当构成犯罪的行为包含在刑法规定之中。

  法治国家必然依法限制国家机关的权力、保障公民的自由。英国没有坚持成文法主义,而是采取了判例法主义。这除了判例法产生的历史原因之外,还因为判例法能够满足公民的预测可能性与限制司法权力的要求。

  首先,判例法与遵循先例原则使公民具有预测可能性。“适用‘判决拘束原则’时,每个人可以清楚法律的内容,可以达到自己行为合乎法律规范的效果;另一方面可以预测他人行为的标准是否符合法律规范,对确定法律内容及法律安定有很大助益。”24此外,在刑事诉讼中,律师可以根据以前的判决内容,作出对当事人有利的防御步骤,从而保障被告人的权益。“用威廉·琼斯(WilliamJones)爵士的话来讲:”除非法院受先例之约束,否则不是律师的老百姓便不会知道如何行事,而在许多情况下就是律师也无法知道如何提供咨询‘。“25其次,判例法与遵循先例原则限制了司法机关的权力。格尔达特曾经指出:”我不赞同认为伸缩性是判例法特色的人的观点。先例拘束力是限制法官自由裁量的枷锁,如果没有先例,法官就会毫无顾忌地自由行事。“26这种限制作用主要表现在:”它对于那种容易产生偏袒和偏见的既软弱而又动摇不定的法官来讲,可以起到后盾的作用。通过迫使他遵循(作为一种规则)业已确立的先例,该原则减少了使他作出带有偏袒和偏见色彩的判决的诱惑。“27但是,判例主义确实也存在问题。首先,判例法至少在程序上违反民主主义原理。判例法意味着法官可以创制新罪名。但是,”在民主社会里,创制新罪名应该是立法机关的事。“28因为犯罪的范围与刑罚的轻重,关涉到全体人民的生命、身体、自由、财产、名誉,应当由人民自己决定;人民决定的方式只能是由人民选举自己的代表组成立法机关制定成文的刑法,而不是由法官决定。其次,正如边沁所说,判例法就是法官造法(judge-madelaw ),而法官造法的方法,如同人驯犬一样,不是事先告诉人民什么是法,而是等待人民犯错,在犯错之后给予制裁。29判例法实际上是溯及既往的法律,它要求公民遵守行为时并不存在、只是事后才存在的判例法,损害了公民的预测可能性和刑法的保障机能。正因为如此,英国法院从1972年起便没有了创制新罪名的权力。在1972年的”克努勒股份有限公司诉检察长“一案中,上议院一致否决了法院创制新罪名的残留权力,也否决了法院扩大现有的罪名以致把那些迄今还不受处罚的行为规定为应受处罚的犯罪行为方面所残留的权力。30再次,”当某个问题再一次发生且又需要审判的时候,一个左右法院审判的先例有可能被认为过时了。在前一次审判与后一次审判的期间内,占支配地位的正义观念有可能发生显著的变化。“31如果仍然恪守遵循先例的原则,便会损害具体的妥当性;如果否弃先例,则因为溯及既往而有损预测可能性。

  通过上述比较可以看出,“各个法律制度为了进行功能的选择,(点击此处阅读下一页)

进入 张明楷 的专栏     进入专题: 法治  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/8143.html
文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网