湛中乐 赵玄:国家治理体系现代化视野中的司法审查制度

——以完善现行《行政诉讼法》为中心
选择字号:   本文共阅读 454 次 更新时间:2014-12-15 00:05:34

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湛中乐   赵玄  
法律的实施将任凭自觉,权力将显露本性,权利亦会受到侵害威胁,法治体系名存实亡,国家治理成为空谈。众所周知,司法审查与民事诉讼和刑事诉讼共同构成了中国的司法制度。换言之,司法审查是法治体系的当然组成部分。另一方面,司法审查对法治体系和国家治理体系均有特殊意义。不同于民刑诉讼,司法审查确立的是一种国家权力对另一种国家权力的监督制约制度,[26]具体表现为司法权对行政权的监督。可以说,司法审查开展的好坏最能体现一个国家法治水平的高低。如果国家权力间的监督制约尚不能依法而行,则法治政府难以建成。同时,司法裁判民事纠纷和刑事犯罪的能力也会备受质疑,法治社会和法治国家建设将大打折扣。申言之,法治政府建设是法治社会和法治国家建设的关键,而司法审查是法治政府建设的关键。在法治国家、法治政府和法治社会一体建设的过程中,司法审查举足轻重,系国家治理体系成败的关键。

   (三)国家治理体系现代化呼唤相称的司法审查制度

   国家治理体系现代化是对国家治理体系质的要求,与国家治理能力现代化一道被视为中国的“第五个现代化”目标。国家治理体系现代化需要法治体系的现代化,用现代化的法治理念和法治方式推进国家治理、政府治理和社会治理。作为法治体系一部分的司法审查制度亦应对此作出反馈,以呼应国家治理体系现代化。

   其一,从司法权对行政权监督的角度来看,司法审查制度应适应国家治理体系现代化对行政权的要求。在国家治理体系中,行政权主要体现在政府治理方面。国家治理体系现代化对政府治理的要求是:推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度,依法公开权力运行流程。[27]诚如学者所言:国家治理体系的现代化,其核心要旨在于以现代治理理念重构公共权力,实现国家治理的范式转换,中心内容则是行政体系的自我再造,直接目标则是提升政府的治理能力,打造民主、法治、高效的现代行政体系。[28]行政权力的重新厘定使政府的作用范围整体上得到限缩,有限的、法定的权力清单将成为政府治理的基本依据。与行政权相适应,司法审查应相应作出调整。同时,行政权的移出必然让新的主体担负起提供公共服务的角色,这又意味着行政主体的相对扩展,按照权利保障的要求,司法审查应当对此加以重视,将担负公共职能行使公权力的组织或个人的行为纳入自己的监督范围。换言之,国家治理体系现代化使司法审查的范围得以扩充,在监督传统行政的同时,对于新型的公共行政也应适当介入。否则,该部分公权力行为将会游离于司法之外,成为国家治理体系的缺憾,国家治理体系现代化亦会因这一污点而难以实现。

   其二,从作为司法制度的组成部分来看,司法审查制度应体现国家治理体系现代化对司法制度的要求。在一定意义上,就司法体制改革而言,司法审查制度的完善更富有挑战性和实质性。《决定》强调,确保依法独立公正行使审判权,健全司法权力运行机制。[29]这是国家治理体系现代化对完善司法体制的基本目标和要求,这些要求显然适用于作为司法制度一部分的司法审查制度。对司法审查制度而言,审判权的依法独立和权力运行机制的健全有更为重要的意义。只有司法审查依法独立实施,司法权对行政权的监督价值才能充分显示出来。只有司法审查的权力运行机制日益健全,司法权的公正性、权威性、中立性等特质才会被广泛认可。应当注意到,司法审查制度的不足,既有现行司法体制共性的问题,也有其自身个性的问题。一方面,司法审查制度不能脱离司法体制而独自改革,应当融入到司法体制的整体改革中来。另一方面,司法审查应体现出自己的特点,并在司法体制改革中予以完善和强化。前不久,最高人民法院发布的《人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》(以下简称《四五纲要》)在一定程度上反映了前述要求。但从国家治理体系现代化的层次来看,该纲要仅仅是司法深化改革的初级阶段,对司法审查制度的完善而言尤其如此。在国家治理体系现代化的指引下,司法审查制度需要在法治现代化的道路上走得更远些。

  

   三、新视野下修改《行政诉讼法》进路的再思考

   现行《行政诉讼法》是中国司法审查制度的基本规范依据,实施近25年来,它对国家法治进步起到巨大的推动作用,保障了公民的合法权益,促进了政府的依法行政。但正如开篇所言,该法存在先天性的立法局限,以致其存在的问题随着时间推移而愈发受到诟病。然而,在此起彼伏的争议中,除最高审判机关出台了若干司法解释对其进行修补外,修改《行政诉讼法》的希望总是以失望告终。究其原因,修法理由的正当性和证明力在褒贬不一的评价中尚不能显示其足够充分。在国家治理体系现代化的背景下,《行政诉讼法》终于重新进入立法机关的议事日程,这或可印证修法正当性和证明力的成熟。为此,笔者将借这一新的视角重新反思完善司法审查的进路,为《行政诉讼法》修改作一注脚。

   (一)立法目的

   立法目的是立法者赋予法律的基本价值目标,意味着对法律的定位。行政诉讼的立法目的是修改《行政诉讼法》首要解决的问题,关系到行政诉讼制度的整体安排和行政诉讼在行政救济制度中的地位。[30]现行《行政诉讼法》第1条表明了本法的立法目的,即为保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权。但对于“保证”、“保护”以及“维护和监督”何者才是真正的立法目的,各界解读不一。[31]对此,应对策略是将目的区分位阶,承认目的的多层次性。在此基础上,目前较为一致的观点是,将保障公民权益放在第一位,[32]删除对行政机关“维护”的表述。后者已经在公布的《修正案》中得以体现,对于前者,《修正案》则未能予以回应。无论是从法治的角度观察,还是从国家治理体系现代化的角度考量,将保障公民合法权益作为司法审查的落脚点均合理正当。《修正案》在已经对“维护”行政职权的功能进行纠错后,对保护公民合法权益的顺序不予调整显然不当。

   虽然在立法者看来,顺序的调整无关轻重;但按照语言表达的习惯,我们还是坚持认为在立法目的的表述上不可大意,这在很大程度上反映立法技术的高超与否。为此,我们主张将“保护公民、法人和其他组织的合法权益”放在本法首位。这样既可表明司法审查的首要目的,又能体现诉讼的启动主体及其动机。从而使保护公民合法权益在作为《行政诉讼法》逻辑起点和根本目的上得以周延。

   (二)受案范围

   受案范围的宽窄是决定行政诉讼根本目的能否实现的要因之一。对于受案范围的争议向来较多,如何对《行政诉讼法》加以修改,有两点值得关注,即立法模式的选择和受案范围的排除限定。就立法模式而言,现行《行政诉讼法》第2、11、12条是其规范依据。面对同样的法条,学界给出了至少四种立法模式的解读。其一是最宽的概括式,认为第2条是概括肯定,第12条是列举排除,二者形成了周延的受案范围。[33]其二是次宽的概括式,认为第11条第8项是概括规定,是对第2条原则性规定的明确化。[34]其三是较宽的概括式,认为第11条第1款前7项和第8项分别是明示概括和兜底条款,第11条第2款和第12条则是列举排除,且将权益限定于人身权和财产权。[35]最后是列举式,认为第11条和第12条分别是肯定列举和否定列举,第2条仅是一种政策性宣示。[36]综合比较,第一种较为可取,将受案范围视为立法机关给司法机关开列的负面清单。显然,《修正案》并未进行如此构思,依然沿用了现行的规范形式,这对于解决争议显然没有帮助,反而会强化各自的解读。[37]在国家治理体系现代化的框架下,政府的权力将逐步限制于清单之上,司法权应主动进入自己专长的监督领域。建议将第2条作为肯定概括条款设计,后缀“但书”明确法律的另行排除;鉴于法院受案对指引的依赖性,第11条可对主要事项列举,但不另分款;第12条依旧保持排除规定模式。

   就受案范围的限定排除而言,争议较大的是抽象行政行为。现行《行政诉讼法》第2条“具体行政行为”的规定成为修法障碍,因其直接形成了对抽象行政行为和内部行政行为的排除,第12条对此进一步具体化。为此,可对“具体行政行为”加以改造,代之以“行政争议”或“公法争议”,这样可避开“行为”或“权利”的局限性,将其抽象到更加贴近司法审查的程度。当然,鉴于目前我国不存在司法意义上的违宪审查,宜对“公法争议”进行限定。至于“公法争议”的涵义,德国和我国台湾地区均有较成熟的理论可资借鉴。[38]在此基础上,较为理想的模式是凡法律以下位阶的规范均纳入法院的审查范围,就司法审查而言,行政法规、规章和其他规范性文件均应列入受案范围。毕竟《立法法》的相关规定预设了上述规范违反宪法和法律的可能性,作为适法裁判的法院自然有至少是形式上的审查权。至于如何在法律上进行表达,宜先从其他规范性文件开始审查,同时在程序上与《立法法》相呼应。[39]

   (三)诉讼当事人

   行政诉讼的当事人主要指原告和被告,现行法律对于二者的资格规定不甚清晰,以致在司法实践中多出现当事人不适格的问题,造成相关争议得不到司法救济。因此,明确界定当事人的资格标准,让适格的当事人参与司法审查成为修法的趋势。

   其一,对于原告的资格,《行政诉讼法》第24条第1款规定,依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。本条的规定看似清晰明了,实际不具有可操作性,造成对原告资格的不当限缩。为此,最高人民法院曾以司法解释的形式对其明确,设定“法律上的利害关系”的标准,其内涵包括了法定权利、合法权益、既得利益和可期待利益。[40]但学界对此不以为然,大部分认为采用“法律上的利益”较为妥当,同时由立法对其涵义作出明确。[41]同时,借鉴民事诉讼法典修改的成果,宜将公益诉讼及其原告资格考虑到修法之中,把人民检察院作为原告首选,当其在规定期间内或由于特定原因不提起诉讼的,赋予公民、法人或其他组织提起行政公益诉讼的资格。

   其二,对于被告的资格,主要有三方面的争论,即行政机关的范围大小、复议机关的被告资格和授权组织的身份识别。有学者建议,在被告确认上,要上不封顶,均以一级政府为被告,包括国务院在内。[42]如此一来,或可实现上行下效,自觉接受司法审查监督,取消不必要的行政终局裁决。在新一届中央政府以“壮士断腕”的决心深化改革的当下,这种期待未尝不可。在复议机关应否做被告的问题上,有两个修改进路:一是复议机关不当被告,仅作为纠纷的裁决机关,除非诉其不作为,赋予其准司法的地位和功能;二是凡决定维持的由复议机关和原机关做共同被告,凡决定改变的由复议机关自己做被告。[43]两种进路分别代表了对行政复议的不同期待,无论取何种,均应结合《行政复议法》统筹考虑。在授权组织的识别方面,现实中的司法不能的困境时有发生,随着国家行政权的逐渐限缩,越来越多的社会组织将承担起公共治理之责,成为国家治理的广泛主体。若仍以“法律法规授权”为标准,必然不利于对公民合法权益的保障,修法应以扩大其他组织的被告资格为原则对此作出明示。

   (四)审判体制

现行行政诉讼采取人民法院内设行政审判庭的体制模式。作为法院的内设机构,行政审判体制具有两大弊病,分别表现为外部地方化和内部行政化。由于法院的人财物均受制于各级人民政府,造成本应行使国家司法权进而维护国家法制统一的法院被地方化,在行政审判中尤其明显,本应监督各级政府的司法审查不得不屈从于行政。此外,法院内部形成的行政命令式传统,严重阻碍司法的正常运行,行政审判经常受到内部的不合理干预。正如罗豪才教授所言:“我们提倡法官在审理行政案件时要有勇气排除来自各方的干扰,但我们更应为他们依法独立公正地行使审判权提供法制上的保证。”[44]这一法制保证如何设计,《决定》给出了明确的进路:一是实行法院(省以下)人财物统一管理;二是让司法管辖与行政区划适当分离;三是司法人员分类管理,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《行政法学研究》2014年第4期

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