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【内容提要】刑事案例指导制度具有使规范明确化、使当事人获得公正感、减轻法官压力、统一法律适用等功能。近年来，最高人民法院在选择案例方面极为用心，但有的案例在重申公共议题、公共政策，有的案例与过去的司法解释完全重复。由最高司法机关强力推进刑事案例指导制度的思路，可能与罪刑法定相抵触，与转变社会中的经济和社会政策相悖，过多揭示疑难问题，不利于实现最高人民法院近年来所提倡的“案结事了”，也可能承受理论上持不同见解者的批评。未来应当重点考虑平衡由最高人民法院作为案例发布唯一主体的“制度建构”和地方法院、专家学者共同参与的“自发秩序形成”之间的关系，最高人民法院不应是唯一的垄断力量，建立详尽的案例指导制度配套措施，增设“大法官会议”制度，承认地方法院经常参酌案例的指导性地位，肯定基层法官、专家学者、律师对于刑事案例指导建设的独特贡献。
【关键词】指导性案例；功能；难题；制度建设；自发秩序
最高人民法院于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》，对指导性案例的遴选标准、程序、效力等加以明确。2011年12月20日，最高人民法院发布了第一批指导性案例，并对准确把握案例的指导精神，切实发挥好指导案例的作用做出了规定。2012年4月13日、9月18日，2013年1月31日最高人民法院又发布了第二批、第三批、第四批指导性案例。在这四批指导性案例中，除第二批外，其余三批各有两个刑事指导性案例，因此，本文的分析，主要以这几个案例为参照系。①
本文的立足点是承认刑事案例指导制度具有贯彻刑法客观主义立场、使规范明确化、使当事人获得公正感、减轻法官压力、统一解释和适用法律等功能。对此，学者指出，对于以成文法体系为特征的法治国家来讲，国家立法通过司法上惩罚犯罪的日常实践渗透到社会中去，引领生活秩序的形成，“型塑”社会生活本身，回应社会发展提出的新问题、新需求，实现国家与社会与时俱进的良性互动。这可以视为“依法治国”的一种重要含义。在此意义上，司法是国家与社会之间不可或缺的媒介，而其中的指导性案例则构成了将一般性的立法与日常处理具体案件的司法实践连接在一起的制度装置。因此，案例指导制度在我国的法治建设进程中，具有作为法治微观基础和技术性条件的重大意义。②以此为前提，笔者首先对最高人民法院已经发布的指导性案例加以评析；在此基础上，笔者将讨论刑事指导性案例制作时所可能面临的各种难题，附带会提到刑事指导性案例和民事指导性案例的一些差异；最后，笔者将对刑事案例指导制度的未来走向提出自己的一些建议，尤其是如何将“制度建构”和“自发秩序”的关系处理好，从而建立有中国特色的刑事案例指导制度。
一、目前已发布的刑事指导案例的问题点
截至2013年6月，最高人民法院先后发布的6个刑事指导性案例，大致可分为四种类型。
(一)“回应公共议题”型
这主要包括指导案例第3号“潘玉梅、陈宁受贿案”和第11号“杨延虎等贪污案”。
指导案例第3号“潘玉梅、陈宁受贿案”中列举了四个裁判要点：
①国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处；②国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定；③国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算；④国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。
对于这一指导性案例，笔者的评析意见是：
第一，本案的确有典型性，属于用新形式、新手段受贿的情形，一、二审判决对于定罪的说理较为透彻，能够提供处理类似案件的裁判规则，便于未来适用。按照最高人民法院在《关于发布第一批指导性案例的通知》(2011年12月20日)的说法：潘玉梅、陈宁受贿案旨在解决新形式、新手段受贿罪的认定问题，能够对近年来以新的手段收受贿赂案件的处理提供明确指导。因此，这一案例所提炼出的裁判要点，比抽象的立法更生动、细致。
第二，之所以将本案作为指导性案例，可能考虑了本案例对查处类似行为的政策功能，即表达一种“政治正确”。一方面，因为近年来腐败犯罪高发，所以，最高人民法院意欲通过这个案例来实现一般预防的功能，表达国家的基本立场，以及反腐败的公共政策，从而具有政策功能。因此，笔者认为，将本案作为指导案例的政策功能大过规范解释上的意义。换言之，最高人民法院在《关于发布第一批指导性案例的通知》中的说法，将本案作为指导性案例“对于依法惩治受贿犯罪，有效查处新形势下出现的新类型受贿案件，推进反腐败斗争深入开展，具有重要意义”并非虚言。二是防止地方法院的判决规避法律，轻纵权势阶层，政治考量大于法理考虑。不可否认，近年来，有的地方在反腐败方面明显不力，缓刑适用比例过高就足以说明这一点。现在统计大量判缓刑的案件，被宣告缓刑的主要是官员，一般老百姓享受不了这个“待遇”。大量官员渎职、受贿，很多都判了缓刑，甚至有一些在受贿方面稍微做得“高明”一些的，就得不到追究。最高人民法院通过这个案件来表态：类似于本案被告人这样变着“花样”收钱的，地方法院必须对其行为定罪处罚。
当然，在认定受贿犯罪的司法解释早就体系化、严密化的今天，没有这个指导性案例，类似案件的处理可以说丝毫不受影响。因此，我觉得这个案例的功能主要体现在政策上、政治上，即由于公众对反腐败问题非常关注，指导性案例要回应公众的关切，关注“公共议题”，至于对地方法院适用刑法的指导则是次要的。
第三，如果考虑到本案例所涉及的认定受贿犯罪的相关司法解释非常明确，且已经实施多年这一现实，对本案的处理在法律适用上本无争议，那么就提出一个问题：指导性案例选择、公布、运用的基本规则究竟是什么？仅仅“社会广泛关注”能否成为确定指导性案例的充分条件？
最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第2条规定，指导性案例要符合以下条件：①社会广泛关注的；②法律规定比较原则的；③具有典型性的；④疑难复杂或者新类型的；⑤其他具有指导作用的案例。由于这一规定含有兜底条款，从语义、逻辑上看，似乎具备其中一个条件就可以成为指导性案例。但是，有的案件虽然公众广泛关注，但可能没有什么法律适用上的疑难问题。而最高人民法院既然要制定指导性案例来“指导”各级法院的审判工作，那么，案件在法律适用上没有争议的，即便公众广泛关注，似乎也不应成为指导性案例。因此，“社会广泛关注的案件”从设立指导性案例的主旨看，也应该存在法律适用上的疑难问题，即可能属于法律规定比较原则的、具有典型性的疑难复杂或者新类型中的一种或多种情形。换言之，社会关注度高的案件，只有同时符合法律适用问题突出的情形的，才能成为指导性案例。编选类似案例，才能显示审判工作对于公众认同的价值观念的尊重，提升司法的公信力。③
本案所涉及的是认定和处罚“新型受贿”的公共议题，但正如学者所说，回应公共议题似乎不应成为刑事指导案例的基本功能。“案例、典型案例、指导性案例是有区别的范畴，其传播方式、转播载体、传播时效、受众范围也相应地有所区别。案例或典型案例及其相关信息的传播效果，并不等同于指导性案例及其相关信息的传播效果。司法机关应当以恰当方式回应或参与公共议题，但是，回应公共议题不是现实指导性案例的基本功能。”④
附带指出，指导案例第11号“杨延虎等贪污案”的裁判要点是：①贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利；②土地使用权具有财产性利益，属于刑法第382条第1款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。这同样是通过对指导性案例的发布来回应公共政策。⑤
(二)“考虑被害人诉求”型
这主要包括指导案例第4号“王志才故意杀人案”和指导案例第12号“李飞故意杀人案”。
“王志才故意杀人案”的案情是：被告人王志才因女友提出分手而产生杀人然后自杀之念。2008年10月9日，王对被害人的颈部、胸腹部、背部连续捅刺，致其失血性休克死亡。次日，王志才服农药自杀未遂，被公安机关抓获归案。王志才平时表现较好，归案后如实供述自己罪行，并与其亲属积极赔偿，但未与被害人亲属达成赔偿协议。法院最终在2011年5月3日判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。
在本案的裁判要点中，法院认定：因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。
粗看起来，本案的处理结论似乎是各方都可以接受的。对此，最高人民法院在《关于发布第一批指导性案例的通知》中的说法是：本案的处理方法“有利于切实贯彻宽严相济刑事政策，既依法严惩严重刑事犯罪，又进一步严格限制死刑，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，促进和谐社会建设”。
但是，对这一指导性案例，存在三个疑问：①王志才的行为，论罪是否能够判处死刑立即执行？②如果原本就没有必要判处死刑(例如，可以判处无期徒刑)，限制减刑从何谈起？③如果对王志才的行为可以判处死刑，其是否原本就不属于“罪行极其严重”的情形，如果不属于这种情形，将《刑法修正案(八)》(2011年5月1日实施)规定的限制减刑制度，适用于2011年4月30日之前发生的犯罪行为，是否属于对被告人不利的溯及既往？
结合上述疑问进行分析，笔者认为，对指导案例第4号，法院的裁判结论还有商榷的余地。
第一，问题的核心在于：结合当前慎用死刑的总体思路，本案被告人就其行为和责任而言，原本就不应该被判处死刑。①被告人虽然实施了杀害他人的行为，但是，其是在恋爱过程中，由于一方提出分手，行为人不同意才杀了人。对此类案件，通常不能适用死刑。2010年4月最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》规定，对因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，在判处重刑尤其是适用死刑时应特别慎重，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的被告人外，一般不应当判处死刑。对于被害人在起因上存在过错，或者是被告人案发后积极赔偿，真诚悔罪，取得被害人或其家属谅解的，应依法从宽处罚，对同时有法定从轻、减轻处罚情节的，应考虑在无期徒刑以下裁量刑罚。本案发生在婚恋过程中，与因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件相类似，可以类比推理。⑥本案行为人的罪行是否达到极其严重的程度，大可质疑；②被告人坦白自己的罪行。坦白是法定的从轻情节，有这个情节就要尽量判轻一些；③被告人试图积极赔偿被害人家属的损失。这是酌定从宽处罚情节；④被告人曾寻求自杀。我们通常对被告人自杀没有从刑法意义上进行认识，其实被告人自杀说明罪犯承受了“自我惩罚�(点击此处阅读下一页)