周叶中 叶正国:论基本法一般条款的功能和适用

选择字号:   本文共阅读 259 次 更新时间:2014-12-10 20:49:14

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周叶中   叶正国  

    

   摘要:  一般条款是基本法的立法技术之一,可以分为法律原则性的一般条款和具体领域的一般条款,维护基本法的安定性和特别行政区问题的复合性是其生成的内在逻辑。一般条款具有保持基本法安定性的自在功能、接续基本法与价值的内在功能、对接基本法和政策的外在功能,但其适用应遵循特定的方式和界限,同时为确保其可预见性需要进行程序性商谈和类型化归纳。

   关键词:  一般条款;程序性商谈;类型化;法安定性;普适性

    

   港澳问题往往具有政治和法律的双重属性,依靠既定的方针政策处理,在一定程度上是以经验验证和权力决断的外部性立场解决问题,而没有进入基本法的体系内进行规范阐释和理性证立。这与港澳特别行政区浓厚的法治传统不相符合,往往达不成共识,还可能被认为中央政府干预港澳特别行政区内部事务。因此,在处理港澳问题时重视港澳两部基本法(本文简称基本法)的适用,将特定的政策纳入基本法的规范体系内,在法治轨道内处理相关问题,以理顺中央与特别行政区的关系,增强港澳居民的国家认同感,促进国家能力的提升和国家权威的提高。然而,由于香港和澳门特别行政区的政治和社会情势不断变化,加之基本法作为成文法自身的局限性,基本法的制度供给与港澳特别行政区社会发展的制度需求之间的矛盾长期存在,很多问题基本法并没有明确的条款进行规定,以形式法治的思维处理相关问题存在一定的瓶颈。基于这种考虑,本文欲以一般条款为对象,对其在基本法体系中的地位、功能和适用进行初步的阐述,以拓宽基本法研究和适用的视野,纾解基本法的制度供给与港澳特别行政区的制度需求之间的张力,提升通过基本法对港澳特别行政区问题的处理能力。

    

   一、基本法上的一般条款及其生成逻辑

   一般条款的概念最初来自德国民法,又称为概括条款,是《德国民法典》能够长期适应社会形势的变迁的关键因素之一。一般条款后来逐渐被其他成文法国家所继受,也逐渐扩展至其他法律领域,尤其是竞争法领域和知识产权法领域,在一定程度上成为各国和各个部门法普遍运用的立法技术。所谓一般条款,是指在成文法中具有基础性地位的、能够概括法律关系共通属性的、具有普遍指导意义的条款,具有规范性、抽象性、开放性、包容性、价值性、普适性和补充性等特点。[1]香港和澳门基本法中的一般条款比较多,以《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《香港基本法》)为例,第2条规定:“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”。第5条规定:“香港特别行政区不实行社会主义制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变。”第80条规定:“香港特别行政区各级法院是香港特别行政区的司法机关,行使香港特别行政区的审判权。”在基本法中,一般条款大多是国家既定的方针政策的法律化,在特别行政区的制度体系中属于“原则性的特别行政区制度”,主要规定中央与特别行政区的关系、特别行政区内部的政制等宏观制度,其实施的状况形塑着国家的管理体制的运行。[2]

   一般条款与法律原则、不确定法律概念和空白条款等虽然存在一定的交叉,但并不是一种包含与被包含的关系。①具体来说,其一,有的一般条款可以成为法律原则,如《香港基本法》第1条:“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。”也有的一般条款只是对某个领域的统摄性条款,并不是“法律原则”,如第12条规定:“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府”。其只是处理中央与特别行政区关系的一般条款。其二,一般条款往往与“列举的”具体条款形成对立概念,统摄于某个法律领域,引导着相关问题的处置,而不确定概念虽然也有抽象性、开放性和包容性,但可存在于任何条款中,缺少普适性和补充性等,如《香港基本法》中第19条中的“国家行为”等,当然一般条款中往往会有不确定法律概念,如《香港基本法》第2条中的“高度自治”,第5条的“社会主义制度”、“资本主义制度”,等等。[3]其三,一般条款也不同于空白条款,一般条款的规范要件是完整的,不需要利用其他规定的直接补充,而空白条款则是部分规范要件需要通过其他规定来补充,如第45条第3款规定:“行政长官产生的具体办法由附件一《香港特别行政区行政长官的产生办法》规定”。

   基本法中一般条款的规定作为一种立法技术,与其他法律一样具有法安定性的考量,但内在基础是港澳问题的复合性,具有政治性和法律性、内部性和外部性、价值性和现实性、原发性与延生性、自治性与中央性等特性,对这些问题的处理涉及面广,需要基本法自身具有一定的弹性机制,因此基于基本法的安定性和港澳问题的复合性,一般条款在基本法中生成是必然的。详言之,基本法是一种成文法,虽然具有明确性、一致性和预期性等法安定性功能,但任何立法具有一定的局限性,无论立法者如何有远见卓识,成文法的稳定性要求和现实社会生活复杂性的张力永远存在,成文法为获得稳定性必须保持一定的开放性,正如卡尔·拉伦茨所说:“没有一种体系可以演绎式地支配全部问题;体系必须维持其开放性。它只是暂时概括总结”。[4]因此,基本法应当保持适度的抽象性,这可以在立法技术上进行完善,一般条款正是弥补这一缺陷的立法技术,和具体条款构成了概括加具体的立法形式,通过示例方法在法的明确性和稳定性之间均衡,以维护法的安定性。[5]基本法规范的有限性与社会环境之间保持着一种适应性的冲突,一般条款一方面在立法技术上保证了基本法的简洁,另一方面在调整范围和具体内容上确保了法律的开放性,以适应社会的发展变化,解决新问题。更为重要的是,特别行政区制度是前所未有的制度创新,是中央和特别行政区以及英国政府之间妥协的产物,特别行政区与内地之间的社会融合仍然有很长的路要走,中央和特别行政区之间的关系需要理顺,而且香港和澳门因其特殊的历史和地理位置,成为国际政治的角逐地。香港和澳门地区的法治发展相对比较高,法律是其他任何措施都难以替代的,然而基本法是在缺少任何经验借鉴的基础上创制的,以一般条款作为辅助手段,可以赋予中央和特别行政区在其具有基础性内涵上发挥能动性和创造性,对法律没有明确规定的特殊情形进行价值、政策和结果等各方面的考量,克服形式法治的缺陷。例如,在设立临时立法会是否违反基本法的问题上可以采用多种解释方法,得出不同结论,但为维护基本法秩序和中央的权威,可以对其基于一般条款进行合基本法的推定。具体来说,对香港特别行政区临时立法会的法律依据是《香港基本法》中第2条、第17条和第66条,其规定全国人民代表大会授权香港特别行政区高度自治权,香港特别行政区享有立法权,但在基本法中并没有规定第一届立法会成立的时间和对立法权的主体限定为立法会,而设立临时立法会作为国家的主权行为,临时立法会只是由于情势变迁作为特殊时期的过渡性机构,并不是第一届立法会,且第17条和第66条规定的立法机关在逻辑上并不是仅仅指立法会,“立法会”作为主项并不周延。②当然,基本法所框范的权力秩序需要对权力的归属、界限和行使方式进行明确的规定,一般条款存在诸多模糊空间和弹性机制,可能会带来法律的明确性的问题,甚至会导致权力的行使偏离基本法原意,致使中央与特别行政区以及特别行政区内部权力关系更加复杂化,因此一般条款不能代替具体条款的设置,只是起到一种补强作用。

    

   二、基本法一般条款的功能

   一般条款的功能主要源于在基本法中的地位及其目的,作为法律原则的一般条款统摄整个基本法,是基本法的理念表达和制度边界,而作为某领域统摄条款的一般条款,则技术性更多,二者的目的都是为调和基本法的稳定性和现实生活复杂性之间的矛盾。

   (一)保持基本法的安定性

   成文法通过构建绝对清晰性和确定性的规范来引导和规约行为已经被证明是不可能的,其所代表的形式理性也有自身的局限性。以香港为例:由于《香港基本法》规定的模糊性和滞后性,随着国内外形势的发展,《香港基本法》在实施过程中遇到诸多问题,如在“居港权案”和“国旗案”等案件中有很多问题的处理并没有明确的法律依据。针对这些问题,有些学者认为应该修改《香港基本法》,使其条款更加明确和具体化,但这样只会使《香港基本法》陷入故步自封的境地,不能适应特别行政区政治社会的发展变化。[4]因为法治的核心在于为社会提供明确性、一致性和预期性等功能,出于某种价值判断或利益考量而轻言修法,并非正确的法治思维,在基本法实施过程中能够通过法律解释解决问题时必须对具体规则进行解释,只有当法律解释不能解决问题或极度不正义时,法的漏洞补充和法的续造也是法治的实践方式,修改法律则是最后不得已的办法。一般条款确立了基本法的立法理念、制度框架和权力配置,弥补了基本法的缺陷,填入了润滑剂,使基本法更富有适用性,作为立法技术,一般条款在基本法中的运用,避免了基本法的频繁修改,保持了基本法的稳定性,也是基本法明确性的要求,因此,基本法的一般条款具有法具体化功能、法衡平功能、法律漏洞补充功能和法创设等内在功能,确立基本法适用的界限,调和一国和两制之间矛盾冲突,调整特别行政区内部的权力秩序。例如,在实践中出现了香港特别行政区政府向中央提出基本法的惯例,虽然《香港基本法》第158条只规定了由终审法院向全国人大常委会提出解释基本法的条件和程序,并没有规定行政长官在什么条件下或依照何种程序可以向中央政府或全国人大常委会提出解释请求,可以依据《香港基本法》第43条规定:“香港特别行政区行政长官是香港特别行政区的首长,代表着香港特别行政区。香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和香港特别行政区负责”。第48条规定:“行政长官有负责执行基本法和依照基本法适用于香港特别行政区的其他法律。”这两条规定是对香港特别行政区行政长官的地位和在实施基本法过程中的责任的一般条款,在法律并没有禁止或者授予其他主体时可以由行政长官提出解释基本法的请求,这说明一般条款对特别行政区政制形成的容纳力。

   (二)体现基本法的内在价值

价值是客观事物是否能够满足主观需要的判断,任何法律具有一定的价值有涉性,是形式理性和价值理性的统一,立法目的往往是整个法律文本的价值目标,其他部分都是为实现立法目的而设置的。[7]然而,价值在一般情况下不能直接规定在法律文本中,必须通过法律所设置的渠道进入,具体条款的技术性相对较强,代表着法律的形式理性,而一般条款是立法目的和理念的再具体化,是具有开放性的指导性规定,表达立法者的价值倾向,规范内涵需要在具体个案中依据价值判断予以具体化。基本法在序言中对其目的进行了概括,即保障国家对香港和澳门的基本方针政策的实施,而其和法律原则性的一般条款具有同质性,这说明有些一般条款也具有一定的价值性,其中法律概念的内容和范围关涉着特殊的法律价值。因此,一般条款并不纯粹是技术中立的,而是法律与价值间衔接的管道之一,在实施过程中必须考量实质的政治价值和具体的社会语境。香港和澳门在中国的版图上具有重要的政治、经济、社会和文化意义,是具有纷繁复杂的政治光谱的国际都市,是西方观察中国和中国观察世界的前沿,也是各种西方文化和中国传统文化的交汇点,因此香港和澳门的价值观比较多元,基本法必须能够在整体上容纳这些价值,并引导和推进某些价值的实现。基本法中的一般条款因其包容性、普适性等特征,是基本法和价值融合的桥梁之一,实现基本法与价值接续等功能。具体来说,基本法作为法律,一般条款也具有公平正义、自由民主和人权法治等普遍性法律价值,例如一般条款是对形式正义的法治观的纠偏,(点击此处阅读下一页)

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