王健:垄断协议认定与排除、限制竞争的关系研究

选择字号:   本文共阅读 773 次 更新时间:2014-12-04 20:34:54

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王健  
即被告企业能够在个案中援引第101条第3款以效率为由提出抗辩。[49]

   对于那些不能直接推定为排除、限制竞争的垄断协议,很多国家为了提高法律适用的确定性,以便给予企业稳定的预期,往往通过制定各种条例、指南或准则(以下统称“规定”)等方式试图给出一个清晰的分析排除、限制竞争垄断协议的方式方法。首先,各国都会规定判断排除、限制竞争垄断协议时的分析框架以及要考虑的相关因素。其次,各国还会在规定中安排“安全港”制度,以便企业明确知道在何种情况下它们之间签订的协议不具有反竞争性。这种制度又可称为“合法性推定”制度,即安全区范围内的协议被认为是合法的,不需要进一步调查具体的情形。但是“安全港”制度不适用于那些直接推定为本身违法的垄断协议。例如,美国《竞争者之间协作行为的反托拉斯指南》第4. 2条规定,如果合谋者及其参与者总共的市场份额不超过竞争可能受到影响的每一个相关市场的20%,执法机关不会对该竞争者的合谋进行指控;欧盟的《纵向限制指南》第47条规定,为适用集体豁免的目的,供应商和购买商的市场份额分别不得超过30%;韩国《共同行为审查标准》规定,若参与经营者的市场占有率的合计额未满20%,则认定其处于“安全地带”,即认定其共同行为无限制竞争效果的可能性或可能性微小而结束审查。[50]最后,各国都会在“规定”中详细阐明最为常见的、非本身违法的横向协议或纵向协议的分析方法。例如,美国《竞争者之间协作行为的反托拉斯指南》对事实上或者潜在的竞争者之间建立的合作性合营企业、技术领域的交叉许可、共同采购和共同销售、建立商会以及建立战略同盟等各种合作行为进行了分析,为反托拉斯法的行政执法机构分析竞争者之间的合作提供了指导性的意见。[51]《欧共体横向合作协议指南》具体探讨了一些核心限制以外的横向垄断协议,主要包括研究与开发协议、生产协议、购买协议、商业化协议、标准化协议以及环境协议。[52]

   三、我国垄断协议认定与排除、限制竞争关系的理论解释及制度构建

   通过比较法考察后,再来看我国实践中关于垄断协议认定与排除、限制竞争关系认识上的四大分歧,笔者认为,这些问题虽然可通过理论解释初步加以澄清,但最终解决仍须通过立法完善和制度构建才能够实现。

   (一)理论解释

   分歧一和分歧二实质上与如何认识排除、限制竞争在垄断协议认定中的地位有关。关于“垄断协议认定过程中,是否要考虑排除、限制竞争的情形”,对此,法院基本上持肯定态度,而反垄断执法机关的态度则不明朗。我国《反垄断法》第13条第2款规定:“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”对于此规定,有学者根据“垄断协议”概念所处的位置作出判断,认为该概念被放置于该条第1款后,而该条规范的是横向垄断协议。因此,在遵循概念设置位置的以往立法习惯的前提下,《反垄断法》第13条第2款对垄断协议的定义也应该是横向垄断协议的概念。[53]照此观点,排除、限制竞争仅是认定横向垄断协议的核心构成要件。还有观点认为,此规定虽是对《反垄断法》第二章所规定的垄断协议下的一个定义,但并没有由此确定垄断协议的构成要件。[54]也就是说,在垄断协议的认定过程中,不需要考虑排除、限制竞争的情形。笔者认为,上述两种观点均是机械解释的结果,有失偏颇。从立法技术上看,该垄断协议概念的定义确实是有缺陷的,一是其所放的位置容易引人误解,二是该定义并没有清晰地指出排除、限制竞争是否是垄断协议认定的构成要件或主要考虑因素,这也是造成实践中认识分歧的主要原因。尽管如此,笔者认为对第2款的解释应该依整体解释而不能局限于文义解释和单纯的逻辑结构。虽然该垄断协议的定义放在了横向垄断协议部分,但由于其用语是“本法”,因此应该适用于整部法律,可以视为整个垄断协议的定义。此外,该定义已经揭示了垄断协议“排除、限制竞争”的特性,将“排除、限制竞争”视为认定垄断协议的构成要件是题中应有之义。实际上,立法机关也持此观点,即“经营者之间的协议、决议或者其他协同行为,是否构成反垄断法所禁止的垄断协议,应当以该协议是否排除、限制竞争为标准”。[55]我国学者也普遍认为排除、限制竞争是垄断协议的构成要件。

   关于“排除、限制竞争”的理解,实践中有的法院认为是“排除、限制竞争效果”,有的法院认为是“排除、限制竞争目的、效果以及不合理地限制了竞争”,反垄断执法机关则未作任何解释。我国《反垄断法》虽然在多处规定了“排除、限制竞争”,但通篇没有对何谓“排除、限制竞争”作进一步的说明。从字面上看,似乎是理解为“排除、限制竞争效果”更为妥当,但其第13条第2款的规定并不排斥可理解为“排除、限制竞争目的”,因此,理解为“排除、限制竞争目的或效果”均是可以接受的。该条规定的模糊性直接导致了实践中认识的分歧。从国际层面看,多数国家认为“排除、限制竞争”既包括“排除、限制竞争目的”,也包括“排除、限制竞争效果”。我国是成文法国家,判例的作用有限,因而需要明确“排除、限制竞争”既指协议的效果,也指其目的。[56]需要强调的是,按照国外的通常做法,在认定垄断协议时,排除、限制竞争目的或效果是一个选择性要件。一般来说,证明排除、限制竞争目的要比证明排除、限制竞争效果容易。此外,我国《反垄断法》第46条规定,尚未实施所达成的垄断协议的,可以处50万元以下的罚款。据此,笔者认为,排除、限制竞争效果并不以产生实际效果为限,对于那些产生潜在排除、限制竞争效果的协议也可以认定为垄断协议。

   分歧三和分歧四实质上与如何理解排除、限制竞争垄断协议的认定有关。认定思路与方式方法的不同会直接导致排除、限制竞争举证责任的不同分配以及由谁启动豁免程序。大多数国家关于垄断协议的立法模式趋于一致,即在概括禁止的基础上,列举几种典型的排除、限制竞争的垄断协议,此外还规定了豁免规则。凡是属于列举的典型垄断协议一般推定其是排除、限制竞争的垄断协议而被宣告违法,垄断协议参与方(经营者)只有举证证明属于豁免的情形时才可以推翻原先的违法性推定。我们可称之为“概括禁止+可抗辩的违法推定”立法模式。在具体的表达方式上,我国与欧盟等国家和地区的通常做法并不完全相同。欧盟先在《欧盟运行条约》第101条第1款中对垄断协议下了定义,然后是列举特别予以禁止的协议,再是在第3款对豁免进行了规定;我国是先列举特别予以禁止的协议,然后是下定义,最后才是对豁免的规定。在豁免条件的表达上,我国是列举与原则性规定相结合,而欧盟则仅是原则性规定。此外,我国没有明确地宣告垄断协议违法或禁止的一般规定,但有“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”这一兜底条款,而欧盟则在《欧盟运行条约》第101条第1款和第2款作了概括禁止的一般规定,因此不需要有兜底条款。尽管如此,在认定排除、限制竞争垄断协议的思路、方式和方法上,我国和欧盟等国家和地区还是基本一致的,最大的共同点就在于均规定了若干典型的排除、限制竞争的垄断协议,而且明确表示禁止(推定违法),除非经营者举证证明属于可以豁免的规定情形。除了那些法律列举的、典型的垄断协议外,国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议则需要进行竞争有利因素和不利因素的综合衡量,以最终确定是否排除、限制了竞争。

   在我国的司法实践中,无论是上海法院审理的“强生公司垄断案”,还是广东法院审理的“深圳有害生物防治协会垄断案”;无论是纵向垄断协议案还是横向垄断协议案,法院均要求原告对排除、限制竞争承担举证责任。他们的一个基本逻辑是垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件或者垄断协议的前提是“排除、限制竞争”,当现行民事诉讼证据制度未针对垄断案件做出举证责任的特别安排时,仍须遵循“谁主张、谁举证”原则,由原告对“排除、限制竞争”承担举证责任。这种观点实际上误读了我国《反垄断法》相关规定的本意以及垄断协议认定的基本思路。在学界,对于法律列举的、典型的垄断协议以外的其他垄断协议,要求原告或执法机关对于协议的排除、限制竞争目的或效果承担举证责任是没有任何异议的;而对于法律列举的、典型的垄断协议,原告或执法机关是否还要承担排除、限制竞争的举证责任则有两种观点:(1)由于《反垄断法》第13条第2款对所有垄断协议都明确了排除、限制竞争的性质,所以原告或执法机关除证明协议存在外,还需要证明具体协议的确排除、限制了竞争。(2)《反垄断法》第13条第2款的规定,不过是垄断协议概念的一般性说明,并非对举证责任的配置提出明确要求,由于这些法律列举的、典型的垄断协议排除、限制竞争的可能性非常高,因此只需证明行为客观存在便可推定其具有排除、限制竞争目的或效果,无需进一步证明协议的排除、限制竞争特性,而是转由涉案企业进行抗辩。[57]第一种观点与目前法院的观点一致,但我国大多数学者则赞同第二种观点。他们认为,《反垄断法》第13条第1款、第14条列举的垄断协议当然违法,无需界定相关市场,也无需分析排除、限制竞争效果。[58]笔者亦赞同第二种观点,因为这与现行法律规定相吻合。首先,对于列举的典型垄断协议,我国《反垄断法》第13条第1款和第14条的法律用语明确是禁止,这至少可以证明这些协议的违法性程度很高,客观上具有显著的排除、限制竞争目的或效果。其次,从前后条文的逻辑结构上看,第13条第1款、第14条是禁止性规定,第15条是豁免规定,这就是说列举的典型垄断协议被推定违法,如果相关当事人能够证明属于第15条规定的豁免情形就可以排除违法性推定。第三,《反垄断法》第13条第1款和第14条列举的垄断协议基本上是国际公认的在任何情况下都会严重排除、限制竞争的垄断协议。这类协议在促进竞争方面的可能性非常小,其危害性远大于可能带来的利益,因此将其推定为违法不仅是正当的,而且可以提高法律实施的确定性和可操作性。有鉴于此,笔者认为我国实际上采取的是“可抗辩的违法推定”之立法模式和认定思路,与世界主流国家的通行做法基本相同。

照此立法模式和认定思路,排除、限制竞争诚然是垄断协议认定的构成要件或核心标准,但这并非意味对举证责任的配置提出了明确要求,也并不是每一个垄断协议都必须要证明存在排除、限制竞争的情形。对于《反垄断法》第13条第1款和第14条所明确禁止的典型垄断协议,原告或执法机关只要提供了经营者达成和实施垄断协议的证据即可推定违法,无需另行对排除、限制竞争承担举证责任,即这些推定违法的典型垄断协议本身就是排除、限制竞争的典型表现,客观上就是一种排除、限制竞争的垄断协议,不需要进一步举证证明其具有排除、限制竞争目的或效果。此时,举证责任发生转换,由被告或被调查的经营者承担举证责任,证明自己存在第15条第1款第1项至第5项规定的情形,证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。只有这样,才能够证明该协议不适用于第13条第1款和第14条的禁止性规定。对于反垄断执法机构认定的其他垄断协议,则仍然需要由原告或执法机关对“排除、限制竞争”承担举证责任。《垄断司法解释》第7条规定,被诉垄断行为属于《反垄断法》第13条第1款第1项至第5项规定的垄断协议的,被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。该司法解释基本上反映了立法本意,在法律明确禁止的横向垄断协议案件的处理中,原告无需对排除、限制竞争承担举证责任。但遗憾的是,《垄断司法解释》第7条的规定并没有包括《反垄断法》第14条第1项和第2项规定的纵向价格垄断协议。实际上,纵向价格垄断协议也具有很大的危害性,其与第13条第1款规定的横向垄断协议同样属于准当然违法的行为,理应同等对待。在“强生公司垄断案”中,法院要求原告对是否具有排除、限制竞争效果提供相关证据,显然有悖于《反垄断法》关于垄断协议认定的相关规定,与《反垄断法》第13条第2款与第14条的逻辑关系是相悖的,[59]这无疑加重了原告的不合理负担,增强了纵向价格垄断协议处理的不确定性,人为地割裂了价格垄断协议的认定体系,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学》2014年第3期

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