王健:垄断协议认定与排除、限制竞争的关系研究

选择字号:   本文共阅读 772 次 更新时间:2014-12-04 20:34:54

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王健  
即需要进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争的效果。上海市高级人民法院认为,《反垄断法》第14条所规定的垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件。在“深圳有害生物防治协会垄断案”中,深圳市中级人民法院认为,判断是否构成垄断协议的基本原则在于协议是否具有排除、限制竞争的目的、效果以及不合理地限制了竞争。可见,无论是“强生公司垄断案”还是“深圳有害生物防治协会垄断案”,法院均认为需要进一步证明排除、限制竞争情形。但对如何证明存在排除、限制竞争情形,法院的分析尚未定型化,仍处于探索阶段。在“强生公司垄断案”中,上海市高级人民法院认为,在对限制最低转售价格行为性质的分析判断中,相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等情况是最重要的考量因素。

   执法机关对于垄断协议的认定是否要考虑排除、限制竞争情形的态度并不明朗。从已公布的垄断协议案件看,法律分析和法理阐释这块内容十分简单。如发改委处罚决定的行文逻辑结构通常是:首先明确该行为违反了反垄断法的相关规定,构成垄断协议行为,然后指出该行为排除、限制了竞争,损害了消费者利益。无论是茅台、五粮液纵向垄断协议案,还是奶粉企业垄断案中的表述均是如此。例如,贵州省物价局在公告中认为,茅台公司的行为违反了《反垄断法》第14条之规定,排除、限制了市场竞争,损害了消费者利益。尽管四川省发改委在五粮液纵向垄断协议案的公告中就五粮液的价格垄断行为对市场公平竞争、经济运行效率和消费者利益具有多方面不利影响进行了分析,但这是在认定构成法律禁止的垄断协议的基础上进行的。如果是认为排除、限制竞争是认定垄断协议的必要条件,则应该首先分析排除、限制竞争情形,然后才能决定是否构成垄断协议,而非相反。从国家工商总局公布的12起案例看,虽然在最后认定环节说明该行为“客观上限制了竞争”、“人为地排除、限制了竞争”,构成了反垄断法所禁止的垄断协议行为,但如果仔细研读国家工商总局的公告,特别是其主要证据,就会发现所有证据皆围绕垄断协议的达成和实施来收集和证明的,没有一个证据是用来证明“排除、限制竞争的情形”。这实际上说明这些法律所禁止的垄断协议对竞争的排除和限制是客观存在的,在认定垄断协议时不需要单独考虑并加以分析和证明。

   2.分歧之二:关于排除、限制竞争的理解。我国《反垄断法》第13条第2款规定了何为“垄断协议”,但对何为“排除、限制竞争”未作进一步的规定,这就导致实践中对“排除、限制竞争”的认识不尽相同。在“强生公司垄断案”中,上海市第一中级人民法院和上海市高级人民法院的观点均是“排除、限制竞争效果”。在“深圳有害生物防治协会垄断案”中,深圳市中级人民法院所理解的“排除、限制竞争”的范围较为广泛,包括“排除、限制竞争目的、效果以及不合理地限制了竞争”。在国家发改委和国家工商总局查处的垄断协议案中,则对排除、限制竞争的理解未作任何说明和解释。

   对此,欧盟及其成员国对于“排除、限制竞争”的认识较为统一,既包括“排除、限制竞争目的”,也包括“排除、限制竞争效果”,两者是并列关系,不需要同时具备。即如果该垄断协议具有“排除、限制竞争目的”或具有“排除、限制竞争效果”中的任何一种情况,就可初步认定该垄断协议违法,是无效的。在“深圳有害生物防治协会垄断案”中,深圳市中级人民法院的理解包括“排除、限制竞争目的、效果以及不合理地限制了竞争”,很显然,这三者不是并列关系,需要同时具备,这一解释不符合国际通行规则,且在实践中操作难度很大。一般来说,证明具有“排除、限制竞争目的”相对比较容易,我们从行为的内容中是可以找到相关证据的。如果要证明具有“排除、限制竞争效果”,则需要详细分析相关市场的竞争状况以及对竞争有利因素和不利因素的比较,只有这样才能认定是否具有“排除、限制竞争效果”。

   3.分歧之三:关于排除、限制竞争的举证责任。垄断协议包括横向垄断协议和纵向垄断协议。就垄断协议认定中关于排除、限制竞争的举证责任而言,我国《反垄断法》没有规定。《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《垄断司法解释》)中只对横向垄断协议的举证责任作了一些特殊安排,对纵向垄断协议没有特殊规定。根据《垄断司法解释》第7条之规定,被诉垄断行为属于《反垄断法》第13条第1款第1项至第5项规定的垄断协议的,被告应对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。从文义上理解,该条仅是说明被告应对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任,至于原告是否对该协议具有排除、限制竞争效果仍要承担举证责任则没有涉及;从法理上解释,《垄断司法解释》的规定应该是民事诉讼中的举证责任倒置规则,照此规则原告无需对协议是否具有排除、限制竞争效果承担举证责任。

   由于该规则在认识中的分歧与不清晰,直接导致了我国的反垄断实践中,无论是纵向垄断协议还是横向垄断协议的原告均要对排除、限制竞争承担举证责任,这无疑加大了原告的举证责任和案件查处的难度。在“强生公司垄断案”中,二审法院明确提出,由于现行法律没有规定在涉及《反垄断法》第14条所规定协议的反垄断民事诉讼中,应由被告来证明涉案协议不具有排除、限制竞争效果,故本案仍应当遵循“谁主张、谁举证”的原则,由上诉人对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。[14]在“深圳有害生物防治协会垄断案”中,深圳市中级人民法院认为,现行民事诉讼证据制度并未针对垄断案件做出举证责任的特别安排,因此仍须遵循“谁主张、谁举证”的原则,由原告承担举证责任。广东省高级人民法院在二审时实际上也认同了一审法院关于举证责任分配的观点。从判决时间上看,广东省高级人民法院在判决时,《垄断司法解释》已经开始实施。该案涉及的横向垄断协议纠纷涉嫌违反《反垄断法》第13条的规定,按照《垄断司法解释》的规定,应由被告对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。广东省高级人民法院的做法显然与《垄断司法解释》的规定相悖。

   4.分歧之四:关于垄断协议认定与豁免规定的关系。我国《反垄断法》第15条在学理上通常被称为反垄断豁免规定。一般而言,如果经营者能够举证证明该协议存在可以豁免的情形,则不再认定为排除、限制竞争的垄断协议,从而可免于追究相应的法律责任。

   在我国反垄断实践中,关于垄断协议认定是否一并要考虑《反垄断法》第15条有关豁免的规定,法院之间以及反垄断执法机关之间的认识尚存在分歧:(1)如果当事人没有提出相应的抗辩主张,则不用考虑第15条的适用;反之,则要分析第15条的适用问题。如在“强生公司垄断案”中,法院尽管详细分析了排除、限制竞争问题,但由于强生公司认为“涉案限制转售价格协议不存在排除、限制竞争效果的情形,被上诉人不需要证明存在《反垄断法》第十五条规定情形”,[15]因此,在认定垄断协议中没有考虑第15条的适用问题。在“江苏连云港混凝土垄断协议案”中,当事人提出了第15条的抗辩主张,认为行业自律条款及检查处罚规定是在经济持续低迷、产能过剩、清欠款困难、同行业恶性竞争情况下制定的自救措施。在当事人的指导帮助下,成员单位提高了产品质量,降低了生产成本,增进了效率。[16]因此,江苏省工商局认为当事人组织会员企业分割销售市场的垄断协议行为不属于《反垄断法》第15条第1款所列情形,不应得到豁免。(2)在垄断协议认定过程中,即使当事人没有提出《反垄断法》第15条进行抗辩,也要一并考虑第15条的适用。如在“深圳有害生物防治协会垄断案”中,法院主动考虑了第15条第1款第4项的规定,并最终确认该行为具有正当性和合理性。在“奶粉企业纵向垄断协议案”中,执法机关也同时考虑了第15条的适用问题,认为这些企业的价格垄断协议违反了第14条的规定,并且无法证明其控制价格的行为符合第15条规定的豁免条件。在“浙江江山混凝土垄断协议案”中,尽管相关企业没有提出第15条豁免的抗辩主张,但浙江省工商局还是直接考虑了该问题,认为该行为违反第13条第1款第3项之规定,属于具有竞争关系的经营者达成并实施分割销售市场的垄断协议行为,且当事人的行为不符合第15条规定的豁免情形。

   二、垄断协议认定与排除、限制竞争关系的比较分析

   (一)排除、限制竞争在垄断协议认定中的地位

   从各国有关垄断协议的立法情况看,排除、限制竞争在垄断协议认定中无疑有着举足轻重的作用,这是垄断协议的根本特征或要害所在。如果不具备此特征,不仅不构成垄断协议,而且只能是一个普通的民事协议。[17]例如,《欧盟运行条约》第101条第1款规定,事业间协议、事业团体决议与一致性行为,系足以影响欧共体成员国间交易,且以阻碍、限制或扭曲欧共体共同市场竞争为效果或目的者,与共同市场不兼容,应予以禁止。德国《反限制竞争法》第1条规定,事业间协议、事业团体决议及互为一致性行为,以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或生此效果者,应予以禁止。至于何为“排除、限制竞争”,欧盟及其成员国一般理解为“排除、限制竞争目的或效果”。美国《谢尔曼法》第1条虽然仅规定“任何以契约、托拉斯或其他形式之结合、或共谋,限制美国各州间或与外国间之贸易或商业者,均属违法”,从字面上看不出如果目的或效果限制竞争的协议是否违法,但据美国的司法实践,即使被告各方未在协议中公开言及固定价格或瓜分市场,法院仍可从协议的目的或效果推断其具有相同的作用,或协议的目的与效果不合理。[18]还有一些国家和地区在垄断协议认定中主要考察的是排除、限制竞争效果。如日本《反垄断法》第2条规定,本法所称不当交易限制,谓事业以契约、协议或其他名义,与他事业共同决定、维持或调涨价格,或相互约束或实施限制数量、技术、产品、设备或交易对象等,致违反公共利益,实质地限制特定市场之竞争。我国台湾地区“公平交易法”第7条第2款规定,前项所称联合行为,以事业在同一产销阶段之水平联合,足以影响生产、商品交易或服务供需之市场功能者为限。

由上可见,欧盟及其成员国在认定垄断协议时,一般认为排除、限制竞争目的或效果是选择性要件而非相加要件。“质言之,竞争之限制可能单独因企业联合之目的所致,亦可能只肇因于企业联合之效果。当然亦不排除同时因卡特尔之目的与效果造成妨碍竞争之后果者,事实上以此种情况为多。”[19]通常情况下,欧盟委员会或欧洲法院会优先考虑该行为是否存在“排除、限制竞争目的”,如果有,则不需要再论证是否具有“排除、限制竞争效果”,如果不能证明该行为具有“排除、限制竞争目的”,那么就需要进一步分析是否具有“排除、限制竞争效果”。所谓限制竞争之目的,非指当事人主观之意图,而系由该等协议客观上所表现之态样或属性加以判断。[20]如果相关行为的类型和属性决定了至少某一企业经济行为自由被限制,且必然导致与竞争相伴的风险被削减,则该行为即被作为以限制竞争为目的的严重限制竞争行为。[21]若要判明其是否具有限制竞争的效果,必须进行适当的市场分析,而对于“以限制竞争为目的的协议”,只需要根据协议的性质就可认定,不需要进行市场考察。[22]关于排除、限制竞争效果,在理论上其形态又可分为潜在效果与实质效果两种。欧盟认为,行为只有潜在效果,在一定程度之下不构成卡特尔之违反。[23]在日本只有在发生实质性限制特定市场之竞争效果时才可认定为不当交易限制。从判例对实质性限制竞争的认定中我们也可以看出,实质性是指可以确认到市场向限制竞争的方向发生质的变化的这种效果。竞争的实质性限制也可理解为“没有有效竞争的状态”或“具有市场支配能力的状态”。因此,对竞争产生的影响如果是不明显的,将不能被认定为违法。[24]我国台湾地区则认可潜在效果,其规定的“足以影响市场功能”之市场效果要件,性质类似刑法之抽象危险犯概念,以联合行为具有侵害市场供需功能之抽象风险即属该当,不以市场功能实际受影响为限。[25]而对于“足以影响市场功能”之判断标准,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学》2014年第3期

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