邓正来:中国法学向何处去:对苏力“本土资源论”的批判(五)

选择字号:   本文共阅读 5281 次 更新时间:2005-08-11 01:06:02

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邓正来 (进入专栏)  

  对“本土资源论”和“法律文化论”的追究和批判

  

  4·1 导言:对“本土法律”派的基本认识

  

  众所周知,在以“权利本位论”和“法条主义”等理论模式为主的中国法学在20世纪80年代末和90年代初大行其道时,在一定程度上应合着中国社会科学界当时发起的“学术规范化与本土化”的大讨论,一些中国法学论者也开始尝试从所谓“本土资源”或“法律文化”的视角去思考和探究中国的法律发展问题。在我看来,中国法学界的这一努力主要是由本文所称之为的“本土资源论”和“法律文化论”构成的[1]。

  就如何认识主要由“本土资源论”和“法律文化论”构成的“本土法律”派而言,从我个人所知道的所有文献来看,相关的研究文献都把“本土法律”派视作是与那些具有现代化趋向的法律理论模式截然不同且彼此冲突的努力,尽管这些文献所依凭的理据不尽相同。比如说,第一,“本土法律”派,在理论上讲,乃是一种有可能超越“现代法对抗传统法”这种两分法图式的后现代努力。一如前文所述,“现代与传统”的二分观长期以来一直支配着有关法制现代化的话语。[2]但是,季卫东认为,中国传统文化中的许多基本现象和话语是不能用“现代与传统”这种二分观予以审视的,因为中国法更适合一种三项关系的分析框架。因此,这种状况表明,需要有超越上述“现代法对抗传统法”两分法图式的新观点,而这就决定了后现代法学在中国法制现代化过程中的地位和作用。[3]季卫东认为,在理论上讲,“如果说后现代法学具有把被现代切割抛弃的有价值的传统因素重新拣回来的一面,”那么后现代法学对于中国法制建设就有可能具有这样两项作用:一是有助于中国论者判断如何在传统中进行取舍以及如何把传统中应予保留的那些因素重新组合起来;二是有助于中国论者探索中国固有法与西方现代法间可以嫁接的地方、进而开拓出改革和发展的多种途径[4]。但是,需要强调指出的是,在中国法制现代化的过程中,后现代法学观点的引入也会妨碍论者们对中国传统的批判和变革。季卫东就此指出,“后现代的西方学界对于‘地域性知识’(C.吉尔兹)和特殊性问题的关心,已经在中国唤起了怀古之幽思,甚至传统中的某些负面因素也因‘本土化’问题的提出而受到法律研究者的垂青”。[5]因此,他认为,对于中国当下的现代化法制建设的实际需要而言,现代法的各种学术成果的全面继受至关重要,法学的“本土化”则在其次。[6]

  第二,“本土法律”派,从立场和角度上讲,乃是一种不同于“现代化”理论模式的把握和认识中国法律发展问题的知识努力。在黄文艺那里,法律的“现代化范式”是指一种长期支配中国人的法律思维的范式,也是绝大多数论者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点,故称之为“现代化范式”。黄文艺认为,正当现代化范式盛行一时之际,一些论者开始运用一些新的理论和方法去思考和研究中国的法律发展问题,逐渐形成了一种新的研究范式,亦即以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色的“本土化范式”。[7]与季卫东的观点相同,黄文艺也认为中国法律研究的“本土化范式”在思想渊源上是一种深受后现代主义思潮之影响的理论模式,但是他却并不认为“本土化范式”具有超越“现代化范式”的可能性,因为在他看来,这两种研究范式“在理论和方法上各有优劣短长。从建设性的意义上说,这两种范式与其说是对立的,不如说是互补的”。[8]正是立基于这样一种观点,黄文艺从七个方面对“现代化范式”与“本土化范式”做了在我看来“无甚立场”的比较分析:(1)法律定义上的“一元论”与“多元论”;(2)法律功能上的“积极论”与“消极论”;(3)法律发展史观上的“现代化”与“平面化”;(4)法律发展途径上的“建构论”与“进化论”;(5)法律知识论上的“普适性知识”与“地方性知识”;(6)法律发展主体上的“政府推进论”与“民众主导论”;(7)法律发展资源上的“外来资源论”与“本土资源论”。[9]

  第三,“本土法律”派,从关注中国改革的角度上讲,乃是一种不同于“法治浪漫主义思潮”的“法治保守主义思潮”。谢晖认为,与20世纪90年代在中国兴起的文化保守主义思潮相适应,当时的中国法学界也悄然兴起了一种法治保守主义的思潮;但是,“法治保守主义思潮”在中国的出现,与“法治浪漫主义思潮”一样,是一种必然,因为中外社会变革的史实表明,任何一场重大的社会变革,都会造就出各种各样的学术思想,尤其当社会变革以“变法”的形式出现时,围绕法律的价值取向、道路选择、资源筛取等问题展开的或保守、或激进、或中庸的学术思想更是不绝于史。[10]他还明确指出,中国出现的“法治保守主义主要是指以本土资源为主建设中国法治的理论主张”,[11]而这种主张大体上有三类:第一,“文化性质决定论”,它认为中国文化的特质是礼教型的,因而不可能胎生出法治,与此同时,相沿成习的文化传统也是极难改变的,因而只能渐进变革;第二,“同情理解论”,它与前一种主张的不同之处在于:前者对中国礼教文化具有较强的情感向心,而后者只强调“同情的理解”,但事实上却是面对积淀深厚的中国法文化的一种无可奈何之举;第三,“科学”法文化论,其科学的理论基点是吉尔兹关于“法律是地方性知识”的判断,并据此认为中国法治只能是中国地方性的。[12]显而易见,谢晖对“本土法律”派的认识截然不同于季卫东和黄文艺的观点,因为他认为中国的“本土法律”派并不是针对中国法制现代化建设中的某种现代性问题并根据“后现代”这一特定视角而形成的一种智性努力,而毋宁是一种面对社会变革而在任何时候都会必然产生的文化保守主义的法学版,尽管他宣称法治保守主义提出了一种不同于借鉴西方具体规则的法律移植论的方式,亦即借鉴西方法律观念和方法的方式。

  上述三种从各自视角出发的关于“本土法律”派与那些具有现代化趋向的法律理论模式(包括“权利本位论”和“法条主义”)之间存在区别或冲突的认识,在一定意义上讲是颇有道理的,因为在我看来,“本土法律”派在20世纪90年代初的出现,至少有三个重要的背景性因素值得我们关注:一是中国学术界因西方学术界有关反思或批判现代化理论的各种论著以及西方汉学界有关小传统的各种研究文献在中国的引介而逐渐出现的“从大传统到小传统”的转向;[13]二是中国学术界因检讨和反思西方理论和概念在中国的适用与中国现实问题之间的关系而展开的反对简单套用西方理论和概念的“社会科学本土化运动”[14];三是中国学术界同时形成的反宏大叙事、反狭隘学科取向的话语。坦率地讲,“本土法律”派赖以产生的上述三个背景性因素在很大的程度上已然构成了“本土法律”派与“权利本位论”和“法条主义”之间的区别甚或冲突。

  但是,从本文的视角来看,我必须指出,上述三种有关“本土法律”派的认识或者是因其论旨所限或者是因其分析太过笼统[15],而未能够深刻地洞见到“本土法律”派与“权利本位论”和“法条主义”之间所存在的两个在我看来更为根本的问题:第一,从理论上讲,“本土法律”派中“本土资源论”与“法律文化论”之间实际上存在着为论者们一般都没有意识到的重大区别,亦即依凭法律社会学的“本土资源论”与尝试以文化类型学为依凭的“法律文化论”之间的区别;而关于这个问题,我将在下文中详论。第二,更为关键的是,从本文所界定的“范式”来看,“本土法律”派与“权利本位论”和“法条主义”之间不仅存在着上述区别或冲突——在根本上乃是一种“同一逻辑”层面且“旨向趋同”下的区别或冲突,而且更是存在着论者们普遍不意识的一致之处,即它们二者在很大的程度上与“权利本位论”和“法条主义”一样也都信奉我所谓的“现代化范式”——尽管方式不同。我认为,“本土法律”派与“权利本位论”和“法条主义”之间的共同点要比它们之间的差异更为重要,而且也更为根本,因为正是从这里,发展了26年的中国法学凸显出了它所具有的“总体性”危机。据此,我将在这一部分的文字中对这两种对“法条主义”和“权利本位论”持某些批评意见的不尽相同的法学研究模式即“本土资源论”和“法律文化论”进行分析和批判,以期说明:第一,即使这两种理论模式与前述两种理论模式相区别或冲突,它们仍可能信奉同一种“范式”;第二,“本土资源论”和“法律文化论”在批判前述两种理论模式的同时,不是没有为中国法律的发展提供“中国法律理想图景”,就是在根本上否定思考“法律理想图景”在中国法制/法治建设过程中的必要性;第三,它们在缺失“中国法律理想图景”引领的情形下,不是以一种“裁剪”或“切割”的方式对中国现实问题做“非中国”的处理,就是仍把关注和研究中国现实问题这一主张悬置在“口号”的层面上。

  

  4·2 “本土资源论”基本观点的分析和批判

  

  (一)前提性说明

  一如前述,“本土资源论”在本文中主要是指20世纪90年代初在中国法学界出现的以苏力及其法学观点为代表的以历史唯物主义或者与之相关或相兼容的社会学和经济学为支撑的那种理论形态[16]。毋庸讳言,“本土资源论”一经提出,便在中国法学界产生了相当大的影响,尤其是引起了不少青年法律学子的关注,套用苏力本人的话说,“1996年我出版了第一本论文集《法治及其本土资源》,在法学界引出了一些动静。除了不少赞扬之外,也有不少怀疑和批评”[17]。在我看来,“本土资源论”的提出,对中国法学的发展构成了一定程度的冲击,而这些冲击除了上述对“权利本位论”和“法条主义”的批评以外还主要表现在这样几个方面:第一,“本土资源论”突破了中国法学界在20 世纪80年代下半叶试图创建法律社会学学科以及探究西方法律社会学理论的努力限度[18],并把法律社会学方法直接用于中国法律“现实”问题的分析;第二,“本土资源论”根据法社会学研究是对社会现实的研究而将中国法学根本不研究的文学艺术作品(比如说《秋菊打官司》和《被告山杠爷》这两部电影作品等)作为自己研究对象的一部分[19];第三,“本土资源论”不仅讨论了中国法学在意识形态的支配下不屑研究或者以为当然的一些问题,比如说:有关认真对待人治的问题、法律规避与法律制度创新的问题、法学家的作用限度问题、法律的保守作用问题、中国的法律多“元”问题等等,而且更为重要的是,“本土资源论”还就这些问题提出了与常规观点不尽相同的观点;[20]第四,苏力在建构“本土资源论”的同时竭力主张中国的法学要研究中国的现实问题,比如说除了研究中国的文学作品,最为典型的是他所做的有关中国基层司法制度的研究[21]以及他对“黄碟案”、“孙志刚案”和“刘涌案”这些具体个案的讨论[22],并且明确反对那些只关注大写真理和空洞口号的所谓的法学研究。

  众所周知,在21世纪以前,中国法学对运用法律社会学方法分析具体问题的做法还不甚了解,对运用法律经济学方法帮助分析具体问题的做法也相当陌生,以及对那种从法理学的视角去分析具体个案的做法还只是刚刚起步[23],因此,对于当时那种相当教条的基本上还停留在“口号”或“法条”层面的中国法学来说,“本土资源论”的出现并在这些方面所做的努力确实构成了颇为强大的冲击力,甚或在推动中国法学转向的方面也起到了较大的作用。实际上,中国法学论者在某种程度上也承认了这个事实,更为确切地说,无论是批评苏力的观点还是赞扬苏力的观点,一些论者围绕着苏力观点展开讨论这个事实本身[24],一定程度上也意味着这种冲击力的存在。

  但是,必须需要强调指出的是,第一,我在上文指出“本土资源论”对中国法学构成冲击力这个事实,并不当然地意味着我认为苏力在这些方面发表的观点就是有道理的或者说是可以成立的。比如说,关于是否可以从文学艺术作品来研究中国的法律和社会的问题,我个人认为必须做出具体的分析和论证,否则,即使从一般意义上讲答案是肯定的,也并不意味着苏力从《秋菊打官司》和《被告山杠爷》这两部电影作品来研究中国的法律和社会这个具体个案是能够成立的。这里的关键在于,苏力必须在《秋菊打官司》和《被告山杠爷》这两部电影作品与中国法律和社会现实之间建构起有效的关系。当然,苏力本人也意识到了这个问题,于是他给出了这样几个理由,但是我认为他的这些所谓的理由并不能够成立。

  (1)苏力指出,“任何对真实的再现(包括法律认定的事实)都是一种经思维创造了的真实。人不可能研究现实生活中真实发生过的一切事,(点击此处阅读下一页)

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