邓正来:中国法学向何处去?——中国法学与“现代化范式”

——对中国法学的批判(二)
选择字号:   本文共阅读 4864 次 更新时间:2005-08-11 01:00:54

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  1 本文具体分析路径的确定

  

  正如本文开篇所指出的,自1978年改革开放始,中国在重新进入世界结构的同时启动了认识和实践中国法制之全面建设的历史进程。经由26年的努力,中国在法学研究方面取得了诸多重大的成就,而其间最大的成就之一便是把我们关于法律或法律秩序的思考从“阶级斗争范式”的禁锢中解放了出来[29],而且在论者们的共同努力下还把法学作为一门独立的学科建构了起来[30]。显而易见,这只是一种一般性的判断,还不足以支撑我们把握中国法学在这个时代的基本品格。因此,我们还需要对中国法学做进一步的具体分析。根据我的阅读,这个方面比较有代表性的乃是这样两种分析路径[31]:一是张文显等论者就中国法理学二十年的发展所做的分析,二是苏力就中国法学所做的整体分析。

  张文显等论者所做的分析,在我看来,有着这样一个基本特点,即这种分析尽管是围绕着有关“法的本质”、“现代法的精神”、“法治(依法治国)”、“法制现代化”和“法学的变革与创新”等五大学术热点[32]以及中国法理学所取得的主要成就及成功经验[33]这样一些经验性事实来叙述中国法学发展境况的,但是值得我们注意的是,这种叙述却是以一种我所谓的“政治-法学”分析路径为支撑的。因为这种分析对中国法理学发展阶段的界分本身是以它对中国政治发展阶段的界定为判准的,即(1)“初步发展时期”:以1978年真理标准大讨论与十一届三中全会为标志和推动力,中国法理学迈开了前进的步伐;于是,从1978年至1991年,是中国法理学的初步发展时期;(2)“加快发展时期”:以1992年邓小平南方谈话和十四大为标志和推动力,中国法理学研究加快了观念变革和理论更新的步伐;(3)“全面发展时期”:以1996年2月江泽民在中央举办的法制讲座上的讲话和十五大为标志和推动力,中国法理学进一步加快了前进的步伐,迈入了全面发展时期。[34]

  我认为,就审视中国法学的发展进程来看,“政治-法学”分析路径是一种颇为妥切的分析路径,因为一方面,它相当深刻地揭示了中国法学所隐含的一种对政治或意识形态的依附品格;而另一方面,它也在一定程度上反映了中国法学在政治框架限度内有了相当发展的事实。但是,我们必须即刻指出的是,由于这种“政治-法学”分析路径本身预设了中国法学的发展对政治或意识形态的依附,所以依凭这种分析路径的叙述本身也极有可能受到政治或意识形态的支配。这是一种“作者-路径-对象”三者间循环关系的困境。正是这种困境的存在,“政治-法学”分析路径不仅没有洞见到中国法学在其发展过程之中逐渐形成的一种“学术自主性”的品格——尽管这种品格的获得在很大程度上讲是一种未意图的结果(unintended result)[35],甚至更无力探及除政治因素以外其他支配中国法学的可能更具意义的因素。

  在《也许正在发生:转型中国的法学》一书的引论中,一如前述,苏力主要是根据自然时间的展开而把中国法学确定为“政法法学”(1978年起贯穿整个80年代)、“诠释法学”(80年代中期始贯穿整个90年代)和“社科法学”(90年代中期开始至今)三个阶段的,而且在他的分析中,“范式”概念实际上只是一种可有可无的不具有实质意义的“标签”。但是,我认为,在他的分析当中,至少有这样一个逻辑需要引起我们的注意:中国法学流派的形成,“即使是侧重社会科学理论的分支,也并不如同一些学者假定的那样是由于一些外来理论的推动,真正推动这一研究的是当代中国的社会问题和法律实践。……在这一过程中,人们实际上不得不运用传统上并不属于法学的某些经济学、社会学理论,或者通过运用个人智慧实际获得了一些与这些非法学研究结果一致的结论。社会实践促动了这一发展。”[36]比如说,“法律职业的形成为这一法律注释[即诠释法学]的繁荣创造了决定性的先决条件,同时也为这类产品的消费创造了极好、极广阔的市场”[37];“中国社会经过10多年的经济发展,转型时期的一些社会问题已经开始显现出来,原来被当作天经地义的一些法律原则面临着来自实践的挑战,要求法学做出回答”[38],而这为“社科法学”的诞生创造了条件。因此,这种种现象表明,“虽然法学至今是一个独立的学科,但是法学确实已经不是一个自给自足的学科,”[39]而且“中国法学的发生和发展也都是中国社会转型和变迁的产物,是与这一历史背景无法分开的”[40]。最后,根据美国“法学非法学化”的趋势”或“法律非法律化”的趋势[41],以及考察造成其讨论之现象发生的社会条件或原因,苏力指出,“我们甚至应当对社科法学的前景有一种更为‘乐观’的态度。……我的关于社科法学的猜测是基于当代的信息技术和信息交流技术的高速发展,基于更多的专业化的实证研究成果的出现以及它们的方便获得。这些因素此刻正在改变我们的生活世界。”[42]

  显而易见,苏力的分析所遵循的乃是一种非“政治-法学”分析路径的理路,而是我所称之为的“社会-法学”的分析路径。因此,“自然时间的展开”,在苏力那里,也就是一种非政治的大体上从中国社会转型和变迁的视角来认识中国法学发展状况的门径,其间甚至隐含着一种有关社会情势决定中国法学发展的理路。的确,关于中国法学发展的“社会-法学”的分析路径,从知识社会学的角度以及中国法学与中国社会变迁的关系的视角来看,是颇有根据的,因为知识生产和再生产的活动会在不同的程度上受到社会因素或制度因素的影响[43],而且中国社会的发展也确实从不同的角度影响了中国法学的发展。但是,即使从这一角度去看,我们也必须严肃地指出:第一,知识生产和再生产的活动受社会因素的影响与知识生产和再生产的活动受社会因素决定这二者之间虽说在字面上只一步之遥,实相去甚远,因为后者无异于唯物主义的社会版。第二,“社会-法学”的分析路径虽说洞见到了中国社会的变化之于中国法学的意义,但是也因此遮蔽了中国法制发展和中国法学发展之政治性这个基本维度,进而切割掉了中国法学发展中因反政治而同样处于政治逻辑层面的那些具有很大影响的法学话语:“市场经济即法制经济”、“宪政下的维权法学”和“司法独立”等。

  然而,更值得我们注意的是,“政治-法学”和“社会-法学”这两种分析路径虽说不同,但是却有着一个共同的特点,即它们实际上都是从中国法学的外部来认识中国法学发展进程的,而且也都因为对中国政治发展或中国社会发展所持的“乐观”态度而对中国法学发展进程采取了一种“进步观”、并对中国法学当下的发展状况予以了一种基本的肯定。因此,在我看来,这两种分析路径从根本的角度上讲并不是一种反思的或批判的路径,既无力对它们所分析的对象即中国法学进行反思或批判,也无力对“政治-法学”和“社会-法学”这两种分析路径本身所揭示的限定中国法学生产和再生产的结构加以检讨或批判。再者,“政治-法学”和“社会-法学”这两种分析路径还遮蔽了一个更为重要的视角,亦即从知识内部去透视或反思中国法学发展问题的视角。我认为,这种从知识角度本身出发的反思或批判的路径,从中国法学当下所存在的问题来看,实是一种为中国社会更迫切需要的分析路径,也是中国法学走出困境本身更迫切需要的分析路径,因为没有反思或批判,中国法学将只能深陷于支配性知识范式为其所设定的那个知识时代,而不可能自动走出那个时代。因此,根据本文所建构的理论论题,我将采取一种“知识-法学”的反思或批判的内部分析路径[44],而中国的政治、社会、文化和经济因素只是我所确立的这种分析路径的一个更大的背景,它们是经由每个论者对它们所做的“问题化”的理论处理而与他们各自的法学观勾连在一起的。

  一如我在本文引论中所指出的,在这20多年的发展过程中,中国法学基本上是通过“专政与权利”、“逻辑与社会”、“国家与社会”和“移植与本土”这四大彼此纠缠在一起的论争而展现自身的。在这四大论争中,我认为,较有影响力的乃是“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”这几种理论模式,因为它们在一定的程度上构成了当下中国法学的基本格局[45]。当然,我之所以选择这几种理论模式作为本文具体分析的对象,还因为它们是各不相同甚或彼此冲突的理论模式,而这也正是本文所旨在达致的对中国法学进行“总体性”反思这个目的以及本文所采用的“范式”这一分析概念所要求的。

  根据本文的论述安排,我将在下文中首先对“权利本位论”和“法条主义”这两种不尽相同的理论模式做一番概括性的分析和反思。

    

  2 对“权利本位论”和“法条主义”的分析和批判

    

  (一)“权利本位论”基本观点的分析和批判

  众所周知,自1978年始,中国法学界便启动了一场我称之为的“法学解放”运动。这场“法学解放”运动主要是从两个路向逐渐展开的:一是试图从中国传统法律“义务本位”观的束缚中获得解放,二是努力从“阶级斗争范式”的宰制中获得解放。这场“法学解放”运动,经由对“法的本质”、“现代法律的精神”、“法治(依法治国)”和“法制现代化”等学术热点问题的讨论而取得了相当大的成就[46];而其间较为重大的学术成果则是“权利本位论”的形成。[47]

  值得我们注意的是,“权利本位论”论者最初面对的乃是这样一个被他们视作“悖论”的问题:“1978年中共十一届三中全会果断地否定了持续20多年的‘以阶级斗争为纲’的错误路线,做出了把工作着重点转移到社会主义现代化建设上来的战略决策。同时,全会着重提出要加强社会主义法制。这给法学界提出了一个‘二律背反’的问题:如果说法是阶级斗争的工具,那么,在阶级矛盾不再是我国社会的主要矛盾,阶级斗争不再是中心任务的历史条件下,我们却要大力加强法制建设,要依法治国,岂不自相矛盾?我们要么坚持以阶级斗争为纲的法学理论,那就与实践背道而驰;要么彻底否定以阶级斗争为纲的法学理论,重新建构一个与社会主义法制建设和现代化建设实践和社会发展方向相适应的法学理论体系。”[48]我认为,这个问题的设定,不仅说明了,而且还决定了“权利本位论”是通过对这个问题的回答而逐渐形成的,或者说,“权利本位论”主要是在与“阶级斗争范式”的论争中逐渐形成的。[49]

  具体而言,“权利本位论”主要是以下述一些观点构成的:第一,“权利本位”论者指出,权利和义务是表征法的本体属性的核心范畴。作为核心范畴,“权利”和“义务”之间存在着结构上的相关关系、数量上的等值关系、功能上的互补关系和价值上的主次关系。这意味着人们必须把“权利”或“义务”放到“权利和义务的相互关系”中加以理解,而权利和义务中以何者为本位的问题则主要体现在它们的价值主次关系上。[50]权利和义务之所以是表征法的本体属性的核心范畴,乃是因为:(1)权利和义务表征法,是法区别于规律、并区别于习惯、道德、宗教等其它社会调控方式的决定性因素;(2)法在本体上是以权利和义务为基本粒子构成的,而这意味着所有法的部门都表现为权利和义务或其实现方式的规定,权利和义务贯穿于法的一切部门;(3)权利和义务通贯法律运行和操作的整个过程,即以立法为起点,以执法、守法、司法、法制监督为主要环节的整个过程[51]。

  第二,“权利本位”论者认为,任何一种理论体系都必须有自己的基石范畴,而现代法学的基石范畴便是“权利”[52]。权利之所以是现代法学的基石范畴,乃是因为:首先,在权利和义务之间权利更准确地反映了法的主体性。法是人们在社会实践过程中基于一定的需要而创造出来的社会调节机制。人与法的关系实质上是主体与客体的关系。人既是法的实践主体,也是法的价值主体。作为法的实践主体和价值主体,人在法律生活中具有自主性、自觉性、自为性和自律性,具有某种主导的、主动的地位,而这种“四自二主性”在法律实践中突出地体现为权利的主体性。衡量一个人或一个组织是不是法律的主体,首先是看他(它)们是不是权利的主体。因此,人对法的这种主体性是法的本质的外化,而从权利的角度观察和思考法律现象,则可以直接把法与其实践主体和价值主体联系起来,反映出人对法的主体性。其次,权利更真实地反映了法的价值属性。法不仅具有本体属性,而且有价值属性。法的价值属性也主要是通过权利范畴才能全面地准确地反映出来:权利以及相应的义务是法的价值得以实现的方式,而在权利和义务中间,权利则更直接地体现着法的价值,(点击此处阅读下一页)

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