王怡:从“政法”到宪法——读冯象《政法笔记》

选择字号:   本文共阅读 2983 次 更新时间:2005-08-10 02:25:25

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王怡  

  

  冯先生当初在《读书》开“政法笔记”专栏,以英美中古文学博士的笔意,言说国内法治领域的大小故事,真正称得上“惊艳”二字。尽管在我看来,这些主要写给非法学专业读者的法律文章,不如他在《万象》上那些离法律较远的文字更多风采,更有滋味。这非是贬低他的法律文字,事实上无论冯象早年的名篇〈木腿正义〉,还是这本书中的〈所多玛的末日〉、〈正义的蒙眼布〉等篇幅,就文章而言,都称得上汉语法学随笔写作的巅峰之作。法学界哪怕再多找一个冯象,都是找不出来的。

  现在这本书是这个专栏的结集。只是这个“政法笔记”一语,乍一看像单位领导的一声干咳,在读者交头接耳时跑出来装正经。记得我第一次在杂志看到这个名目,差点就因为疑心是道貌岸然之作而跳过去不读。冯文配上这个书名,有如上海的摩登女子抹口红、着武装,柳条腰上绑一条军用皮带。但冯象的专栏一路写下来,却使这个书名具有了一种特殊的味道。因为从中可以看到“政法”一词是如何通过言说而发生些微改观的。以此为象征,似乎可以用来回答关于法律如何移植的难题。冯象在序言中曾提到他写这个系列的初衷之一,就是不满所谓的普法文章。什么是真正的“普法”?我的理解就是通过言说去影响一种现实的语境。从这个角度看学者的言说,其实和司法过程极其相似。法学家写的案子,和法官写的判决书都是必不可少的“具体法治”,是西法东渐和“法治本土资源”变迁的经验环节。鉴于目前我们的法官多半写不好判决书,法学家撰文说案更显得尤其重要。

  汉语语境下的“政法”二字,其实并不是“政治与法律”的缩写。因为汉语的构造承袭的是三纲五常的微言大义,两个字放在一起就像两位领导出场,表面是平列关系,其实多半是一种偏正结构。甚至于有着语义上的越俎代庖。钱钟书《管锥篇》中谈过这个问题,如“兄弟”指的是弟,而“祸福”说的也多半是祸。钱先生说这种词义结构的特征来自道家相对主义对国人的思维影响。这道理固然精辟,但我对这解读还是不满。“偏义”与其说和道家思维有关,不如说恰恰是和儒家礼教一丝不苟的“差序格局”合拍的。因为没有一种法律面前人人平等的观念,也就没有语法面前每个字平等的逻辑。

  “政法”一词其实也带有偏义,而且来自古汉语的“本土资源”,并不是舶来词。现代法治西学东来,在细微技术上今天已几乎看不到一丝中华法学的遗迹。但奇怪的是今天我们谈到法律领域,笼罩全局的仍然是这个老妪般的“政法”二字。

  我查二十五史,“政法”最晚出于梁武帝本纪,这位中国历史上有名的梁武在辛亥年间谦虚的称自己上台后是“缺于治道,政法多昧”。“政法”与“治道”并举,显示出所谓“政法”只是指形而下的治器,不指形而上的治道。然后千年之下到了清末,慈禧于1905年先遣五大臣出洋考察政治,而后“置考政治馆,择各国政法宜于中国治体者,斟酌损益,纂订成书,取旨裁定”。这时候的“政法”一词就开始超越形下之器,具有了“政体”变迁之义。“政法”云云,开始彰显出近代公法为纲、律法为目的三千年未有之大变局。其中纲举目张的这个“政”字的语义,也有了公法化和宪法化的趋势。照这样发展下去,“政法”一词最好的翻译就应该是constitutionalism(立宪政体或曰宪政)。

  只是后来历史的发展扭转了这个语义变迁的可能性。由于崭新的意识形态“治道”的崛起,“政法”二字就从由治器向治道的语义攀登中跌了回去,再一次回到“缺于治道,政法多昧”的形而下地位。同时“政”的概念也从清末以来的“公法化”,转向了革命成功之后的“意识形态化”。随着政法大学、政法委员会、政法战线等名词的流传,“政法”就逐步成了一个被笼罩在意识形态之下的概念,成为一个特殊的“偏义复词”。打个比方,我们若把“政法”一词看作一家学校,“法”就是它的校长,是法人代表,而“政”呢,就是这家学校的党委书记。至于谁是一把手,则要取决于这家学校最近的改革。

  我现在喜欢《政法笔记》这个书名。因为我观冯象近年来的专栏写作,也和上述“政法”一词的语义变迁趋势相吻合,就是所讨论的主题和作者的基本理念从形而下的、被意识形态空洞化的“政法”概念,开始向着形而上的政法之道转变,最后凸现为一种清晰的宪法或宪政的视野。冯象这一走势大概从写〈它没宪法〉开始,尽管此文的观念老实说仍然相当模糊,但这一走势越到晚近越清楚了。尤其冯先生的专业是知识产权,但他却往往从对版权、商标权的纠纷中看出权属问题的“宪法化”趋势。如《修宪与戏仿》一文,从一篇小说戏仿《沙家浜》引发的案子,分析到版权权益与“戏仿”者言论自由之间的关系。得出结论说产权问题不能只在商法或私法的领域中解决,而最终必将诉之宪法或宪法的司法化。这个故事和苏力讲过的“邱氏鼠药”的案子何其相似。我以前有一个看法,就是研讨宪法有两途,一种是从部门法往上走,一种是从政治学往下走。冯文属于前者,尽管他由于文体限制和过于借重文学笔法带来的自缚(这算冯象一个不太严重的弱点,所以我才说《万象》上那些风情文字是更纯粹的冯象文章),分析上不免大而化之。但其义理与视野,却超出苏文太多。

  我对这本书还有一个自认得体的评价,就是“政法笔记”四个汉字,已因冯象先生的言说,而在法律语境中、在每一个法学或非法学的读者眼中发生了语义与观感的良性流变。像冯先生在《戏仿》一文中所说,“要把颠倒的一切,重新颠倒过来”。这也是霍姆斯法官所言“法律的生命在经验,不在逻辑”这句名言对法律如何移植的启示。因为在我眼里,法律移植的成功之路必将是一条普通法的道路。先前苏力把所谓“本土资源”与西方法治之间的对立过分戏剧化,其实他进路有问题,我们要反的并不是普适的法治,而是崇尚立法、膜拜立法的唯理化的大陆法特征,以及德国“(依)法治国”的形式法治模式。而在英美法和哈耶克这样的自由主义者看来,法律在本质上就是否定性的和经验性的,是和司法而不是主要和立法密切相关。在洛克的假设里,未有国家之前的社会缺少的也并不是法律或权利,人们缺乏的只是一个法官(如书中《取名用生僻字该不该管》等文,就从普通法和宪政的视野批评了立法至上)。

  普世价值需要一个本土语境下的言说过程和司法过程。“本土资源”也势必在这种言说中发生着流动不居的嬗变。只有在普通法的思维框架下才能避免把对“本土资源”的洞察变成对意识形态内核与现实的辩护。这是我读冯象此书的一个感慨,也是冯象与苏力的一个区别。

  看冯象的“政法笔记”,你会看出在今天“政法”的意思其实就是以宪法为纲。先秦诸子的文献第一次出现“政法”,大约是《庄子内篇》的“人世间”。当时颜回谈到“内直外曲”,他说“内直者,与天为徒”,“外曲者,与人之为徒也”。这是指为人,但治国的道理也不外乎是。形而下的“政法”只是“外曲”之道。而法治要从“外曲”之器物走向“内直”之道,就必须舍意识形态而取宪法,或作为宪法灵魂的消极的公民权利。最后孔子回答“大多政法而不谍”,这个“政”是“正”的通假字。孔子说的“政法”不是杀头,是去纠正“法”或指纠正的方法。这个语义的源头是很有趣的,尽管有穿凿之嫌,但“政法”这个古老的词汇,是否从一开始就暗示了“违宪审查”的意思呢?如果这样,冯象这本书就更名副其实了。

  2004-2-17于成都红照壁。

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