孙笑侠 熊静波:判决与民意——兼以美国为例考察法官如何对待民意

选择字号:   本文共阅读 572 次 更新时间:2014-11-29 23:31:28

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孙笑侠 (进入专栏)   熊静波  

    

   摘要:职业主义要求法官像法律家那样思维,但是按照民主主义的要求,法官应该像民众那样思维,判决应当符合民意。在中国,传统法官采用平民化、大众式的思维方式,力求判决能够体现民众的意愿。这种传统一直延续到现代中国。而在法律职业发达的美国,法官对民意的问题上既强调限制又强调开放,具有两面性。中美在判决与民意问题上的共性与差异具有一定的启示意义。

   关键词:判决、民意、法官思维

    

   判决与民意之间的关系在当下中国的社会生活中已经突显出来,它是活生生的,往往体现在具体的个案之中,而且经常会以一种紧张关系的情形表现出来。一般认为,民意体现大众的普通理性,判决则体现法官在程序中所特有的技术理性;大众关注判决是出于对判决公正、无偏私的一种期待,而在判决的背后起支撑作用的则主要是法官对于规范的信仰。本文的追求在于,结合法律文化传统对判决与民意这一两难的命题进行考察,试图找到中国问题的逻辑起点在哪里、法律职业发达的国家处理民意的方式与中国问题又有哪些对应之处。

    

   一、职业主义与民主主义的冲突

   如果按照孟德斯鸠式的分权原则,法官仅仅是机械地适用法律的自动售货机,其职责是将这些法律规范应用于具体的案件,或者说把案件的事实“涵摄”在一般法律规则之下。沿着这样的理路,法官既然只是在执行经由民主程序产生并体现了民意的立法作品,裁判的结果完全取决于立法者的预设,不应该受民众的横加指责。而实际上,判决与民意之间有一种纠缠不清的关系。司法强调自身的规律,而民众始终坚持一种外部的立场,他们不参与司法程序,却会提出许多不同的道德主张,或者是直接给予对与错的评价,其中当然不乏相反的法律命题。这个现象不仅从另一个侧面反映了自动售货机这一隐喻并不能描摹司法的过程,而且显现出司法过程的背后蕴涵着职业主义和民主主义的紧张关系。

   在法律职业化程度较高的国家,职业主义与民主主义会是怎样的关系?美国的情况值得我们注意:1)普通法遵循先例的传统。美国保留了比附先例的立法办法,即他们继续依据先人的法学观点和法律规则来建立自己在法律方面的应持的观点和应守的规则。他们总是把对古老东西的敬爱和尊重与对正规的和合法的东西的爱好结合起来。美国法律家对于先例的这种尊重,他们在教育中养成了这种尚古思想,日益使他们成为一个与众不同的阶级,随后又对社会的动向还起着另一种影响;2)法律家的显贵。托克维尔曾直截了当地说[1](p.308-309):假如有人问我,美国的贵族在何处,我将毫不犹豫地回答,他们不在富人中间,富人没有把他们团结在一起的共同纽带。美国的贵族是从事律师职业和坐在法官席位上的那些人。因此在法律家的内心深处潜藏着贵族的部分兴趣和本性。他们和贵族一样,生性喜欢按部就班,由衷热爱规范。托克维尔进一步认为,法律家的保守与显贵使得他们也和贵族一样,对群众的行动极为反感,对民主主义心怀蔑视,表现在司法领域则为:

   这一切,自然使他们特别反对革命精神和民主的轻率激情。法学家在研究法律当中获得的专门知识,使他们在社会中独辟一个行业,在知识界形成一个特权阶级。他们在执业当中时时觉得自己优越,他们是一门尚未普及的不可缺少的科学的大师,他们经常在公民中间充当仲裁人;而把诉讼人的盲目激情引向正轨的习惯,又使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感[1](p.302-303)。

   另一方面,民众对民主保持较高预期。民主主义通过各种制度通道或者舆论使得职业主义所有削弱。美国大部分州的宪法都规定州政府可以应两院之请撤换法官。某些州的宪法,规定法庭的成员由选举产生,并准许多次连选连任[2] (p.625)。如此,司法需要利用民意,而为了讨好民意,就有被民意俘获之可能[2](p.339)。在保持职业主义的前提下,司法如何克服保守性和贵族气质,融入市民生活中,是美国司法所面临的一个课题。卡多佐所描绘的司法过程是有一个理想的预设——一个以实用主义为基础的面向社会、面向大众的过程[2] 。但是,高度的职业化要求司法本身对于民意要保持警惕,对于民意,既要开放又要限制。美国现代法院在如何处理民意方面已经有一套值得借鉴的做法。

   在中国,两种主义的紧张是近年来随着中国司法职业化、专业化的推进受到人们的关注[3] ,且在司法审判领域被转化为这样的问题,即司法利用民意以及司法被民意驱使这两个关系。中国古代没有出现职业化法官,在其审判过程中没有形成职业化的思维方式,而是采用平民化、大众式的思维方式,其实质在于用大众思维来制作判决,力求判决能够体现民众的意愿,即民意取代了职业思考。这种传统一直延续到现代中国。比如中国20世纪80年代以前的刑事判决书中有“不杀不足以平民愤”,就是一个典型例证。 此外,中国历史上既有法家式的法律决定论,也有“经义决狱[3](p.119)”的法律传统,后者为针对司法活动的伦理性评价提供了相当的话语空间。

   这样的传统与今天中国实证法上的预设相结合起来了。82年现行宪法规定,人民代表大会对法院审判工作进行监督;人民代表对司法进行监督;在司法工作中提倡人民法院应当接受人民群众的监督;90年代未以来的最高法院所推进的司法改革措施中,包括了:人民代表大会可以对司法进行个案监督,法院接受媒体与人民群众的监督,甚至允许新闻界对案件开庭过程进行全场直播,法院系统内评优秀法官以“人民满意的法官”为荣誉称号。这种情况代表我们在“判决与民意”之间关系的实证法制度。

   中国当前正在强调职业主义,提出了法官应当职业化等一些列包涵了社会理想的要求,其中包括法官职业性思维与平民的大众性思维、政治性思维形成隔离。职业化进程似乎走了很远的路程,可是一个“刘涌案”又把问题重新拉回到起点。在最高法院审理前,媒体振臂高呼,认为被告当死。而判决结果出来之后,学界又弥漫着某些担心,认为司法被民意左右了。对于该案持批评意见者为了声援职业化有意把司法公正与一般的公正观念分开考虑了。实际上,因为在中国,判决与民意之间的关系问题存在着深刻的背景性因素,类似问题的复杂性更在于,移植过来的制度与我们社会文化环境之间的整合出现了问题。

    

   二、民意左右司法——中国传统法官思维的平民性特点

   如前所述,中国缺乏司法活动职业化,要考察中国司法活动必须要结合这一特征。传统法官自己角色认同与大众的角色期待是一致的。传统法官把自己完全当作行政官(俗称“父母官”因而又是平民化的),把诉讼案件当作行政事务,把判决当作管理手段,把解纷结果当作合乎民意的政绩。大众对于传统法官的角色期待也很明确。他们对于法律规范本身不熟悉,没有特别强烈的规范预期,而主要是看判决效果如何并以此评价法官能否“为民做主”。在这样的法律传统中,法官的审判过程及其结果不得不接受各种价值观念的评价,只有符合社会主导价值观的裁判行为和判决才可能有较高的社会可接受性;法官必须得尊重既定的法律文化传统和价值观念,顾及有关的习俗、伦理规范来确定并实现个案件中的正义;裁判结果不得与一般的法律心理相悖离。司法很大程度上受到以顺应现实为基本价值取向的“合理主义”的影响,民意则是一种基于合理动机的非合理性提出各种议论与批评,而且这种民意可以很方便地动员正式的制度。相应地,法律程序之外的民意与司法过程本身的沟通和交涉的作用明显增大,使得民意会对于司法机构是否启用司法资源以及如何适用法律等司法技术方面产生重要影响。

   俗谚曰:打一场官司,记一世仇。中国人“厌讼”是出了名的,不到万不得已不会打官司,官府也经常以息事宁人的方式处理案件。可是,自古至今所有的刑官都很在意“民愤”——它是民意的一种带有强烈感情色彩的表现形式。严刑峻罚以及“严打”运动的理由都是对受害人的救济,因此法律不仅仅是义务本位的法,同时也是一种受害人本位的法,因而是国家责任本位的法。按照季卫东先生的说法,受害人本位的思想一方面表现为民愤并激发民愤,以倾向性舆论的方式支持着法律的实施,另一方面又可以成为人民动员法律制度以实现自己的权利诉求的驱动装置。所以在国家的法律与基层社会之间,民愤发挥着重要的作用[4] 。民愤会成为传统法官行使判断权的重要依据,同时关心案件结果的人也会以民愤作为着力点影响甚至操控案件进程。例如,作为清末四大冤案之首的“杨乃武与小白菜”案[5] (简称杨毕案)后来之所以得以昭雪与清朝内部斗争固然分不开,但是民意的作用也值得注意,根据后来整理过杨毕案档案的李雪华先生的记述,舆情也起到了相当的作用:

   这个案件正好发生在几千年封建统治的古堡正在坍塌,民主意识已然悄然兴起的社会条件下。《申报》——这个民主意识的标志,创刊虽仅一年有余,但一上来就以“出生牛犊不怕虎”的精神直接介入了司法领域,对杨毕案自始至终作了跟踪报道,共发表70余篇,报道实况,剖析案情,抨击刑讯……形成了一股强大的舆论力量,在杨毕案的平反中起到了不可低估的作用[4](p.25)。

   杨毕案不乏典型意义。传统秩序中的民意借助现代媒体被放大了,让人们更进一步地看清了民意的存在及作用。实际上,通过媒体表达出来的民意是由司法腐败引起的一种反弹和抵抗,其中当然也包含大众对于期待及评价。此类舆情在科层制式的法官任命体制中会直接影响法官的奖惩、升迁甚至任免等,顺应民意、给予司法救济会显得尤其重要,只有如此这些法官方可以继续行使教化职能,和大众保持一种亲和力,显示出平民法官的本色。

   由此可见,传统法官和大众一样,没有抵制舆论的自觉,不得不较为感性地将自己的注意力投向舆论动向,考虑左右舆论的案件情节以及情理,相机而动。在当今的中国,这样的现象非常突出。比如说最高法院强调对审判的舆论监督。再比如说刘涌案因舆论压力而导致再审以及死刑立即执行的判决,等等。

   在适用法律过程中,传统法官则重视“目的”与“情理”这两个关键词。我们可以根据这一思维特点,进一步地从法官思维视角去考察民意和司法之间的关系。

   中国传统法官常常运用简约、朴实的平民化而非职业化语言,依靠直觉的模糊性思维去进行判断。由于没有掌握一套与“权利命题”相对应的语法规则,他们不能像职业法官那样运用术语进行观察、思考,借用缜密的逻辑去进行法律推理。在法律解释中,他们持一种平民观念,经常超出文字的拘囿。在法律目的与法律字义面前,他们不是死抠法条的字面意思,而是倾向于其裁判活动本身的目的,可以超出文字的拘囿,根据目的需要进行“超级自由裁量”。在对于这种反形式的司法活动如何加以进行正当化处理时,传统法官参照法律之外的价值,比如说儒家的道德以及民间的情理来对当事人特别是败诉方进行说服和教育。甚言之,有时候他们为了达致一个符合儒家理论目的,即使违背明文法律的字面规定也可以。例如,东汉沛郡守何武判富翁遗书案较为典型[6] 。

这一种思维方式在今天也很有市场。为了追求一个既定的裁判目的,法官在处理案件时往往巧妙地将疑难的法律问题转化为一个事实问题来对付。例如,在前不久备受民意关注的安徽芜湖“乙肝歧视案[7] ”中,法官动用智慧把案子的重心从“我是小三阳,但我就是要报考公务员”的疑难法律问题[8] 转成了“我到底是不是乙肝小三阳”这一事实问题。法院最后作出判决:认定《体检实施细则》合法,又同时以医院鉴定结论存有疑问为由认定人事局的具体行政行为非法。在另外一些案件中,法官错将民意这一程序外的社会事实与案件事实混淆,从而造成不良影响。例如,在1995年到1996年,(点击此处阅读下一页)

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