孙笑侠:法官是怎样思考的?——关于法官思维特征的访谈

选择字号:   本文共阅读 1056 次 更新时间:2014-11-29 23:25:54

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孙笑侠 (进入专栏)  

    

   记:孙老师,你曾谈过法官大脑内部的活动与众不同,法官具有独特的职业思维,能否具体来谈谈?

   孙:的确,严格意义上的法官与普通人在很多方面有区别,比如法官的权力职责、行为举止、礼仪服饰等,这些区别当中最重要的、也是最容易被忽略的,莫过于大脑活动的差别。职业思维各具特色,我们知道医生在自己的诊所见到一位客人进来,他可能会假设这个客人是有病的。因为这样的思维定势对就诊的人而言不仅没有害处,而且还有利于医生保持高度认真的态度对其进行严格检查。可是一个刑事法官在法庭上见到一位刑事被告人(或被指控的犯罪嫌疑人),法官决不能象医生那样,因为那么样的思维假设不仅有害于被告人的人权,也不利于法官保持中立、公正地进行判断。法官应当假设被告人无罪。甚至一个民事法官在见到一位民事被告人时应当假设他无民事过错、无责任,这样才能保证不先入为主。这就是说,法官的职业思维有独特之处。

   法官的思维是职业思维,是根据职业的专门逻辑进行的,它不同于大众的生活逻辑。所以英国一位与海瑞同时代的著名法官柯克曾经说过,法官具有的是“技术理性”(artificial reason),而普通人具有的是“自然理性”(natural reason)。这种独特的思维是经过长期的专业训练养成的。

   我把法官的思维特征概括为以下六个方面:第一,运用术语进行观察、思考和判断;第二,法官只在程序中思考,严守程序逻辑;第三,法官的思考遵循“向过去看”的习惯,表现得较为稳妥;第四,注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感、情理等因素;第五,只追求程序中的“真”,不同于科学中的求“真”;第六,判断结论总是非此即彼,不同于政治思维的“权衡”特点。

   这六个方面对于法官来说是职业素养之一,也是本行的基本功。对于行外人士而言,了解法官思维特点,给予法官工作更多的理解,减少对司法的干预、指责和误解,也很重要。

   记:法官用大众语言不是更贴近人民群众吗?

   孙:法官这个角色不像政府行政官,它并没有贴近民众的必要。相反,法官是专业官吏,是职业化的人员,他们应当与民众相对隔离才对。这种隔离也包括专业语言形成的“专业槽”。否则花那么多本钱让法学院来培养法律职业人员干嘛?让想当法官的人到居委会或村委会深入生活以后再自学法律,岂不是大大降低人才培养成本吗?

   记:法官以法律术语进行思维有什么的意义?

   孙:法律是一种专门的技艺,法言法语是这个专门技艺中的最基本的要素,是法官区别于其他人的“基本功”。法言法语具有两个功能,一是交流功能,二是转化功能,三是阻隔功能。当我们在一个律师事务所见到一位当事人向律师述说案情时,他花了2个小时仍然令接待律师“丈二和尚摸不着头脑”,相反,一位律师将案情向法官陈述时,只需要几分钟的时间就使律师与法官交流双方都抓住了要害。这说明使用法言法语进行交流,能够促进交流与沟通,能够使争论点快速凸现。

   所有的社会问题,不论它们来自民间还是官方、不论具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮,一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。比如,“110报警台接到懒汉请求帮助买早餐”事件,大众与媒介众说纷纭不一而终。民警对该不该为懒汉送早餐的问题也有不同看法,但都不具有说服力。这是一个普通的社会问题,似乎与法律问题无关,但是,如果要解决这个问题,通过法律语言转化,则问题就很清楚,它是可以解决的。我们把它“翻译”成法律语言就是——110报警台是国家机关的派出机构;一切国家机关或机构在成立之日起均必须有明确的职权与职责,所谓“无法律授予权则无行政权力”,即使你国家机关做好事的权力,也必须是有法律授权的。而110报警台在成立之时因“为人民服务”的政治热情冲淡了依法行政的法治观念,以“有求必应”、“有难必帮”“有险必救”等“四必”口号代替了法律对职权职责的界限划定。至此,问题的关键就很清楚了,要解决问题,也就有了突破口。这就是法律语言的转化功能。

   不仅是普通社会问题,甚至连不容易或不应当转化的政治问题,也完全可能地被转化为法律问题而提交法院解决。两个政治家为了统计选举票数发生争议,居然不是采用用非常规的政治手段开展斗争,而是采取法庭程序让法官来判断。托克维尔曾敏锐地指出,在美国几乎所有重大的政治问题都被转化为法律问题而交由法院审理。

   法律语言还起到阻隔非专业的思考,排斥法律外因素的干扰。法律的发展日益与道德和政治因素相疏离,这主要是由于专业化程度的提高,而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。所以我们说法律与法律活动就会较少受到社会 生活的波动而激烈变化,而受法律团体内的话语实践的制约;即使有变化,法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。大众话语带有情绪化、泛道德化和大众化的倾向,而职业话语式的法律解释则显露了理性化、形式化、职业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点,而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等,也是普遍取自这些领域。比如过去刑事案件判决书中常常有“不杀不足以平民愤”就是一例。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬,但它总要以法律内在的逻辑与语汇的使用为标志。显然它可以阻隔大众话语的介入。

   不懂得运用法律术语就不配为法官。虽然我们不必强求今天中国所有的法官都象大陆法系的法官那样在法学院开始训练“原理性思维”(尽管这样的要求是合理的),但是,至少,法官应当学会用法律术语进行观察、思考、表达和判断。今天中国的法官与律师当中,仍然存在不习惯于运用法律术语“讲话”,可能还存在不屑于这样做——在社会中混摸滚爬多年后“俗”惯了——的情形,或者是羞于这样做——因为某些人并不以职业专门化为荣——的多种情形。

   记:你说法官只在程序中思考,难道法官在下班回家路上就不思考了吗?

   孙:通过程序进行思考,是指程序在思维中占居优先地位,法官以程序为依托进行思考。比如说,足球“黑哨”事件争论期间所有关注此问题的人都在思考一个实体问题——足球裁判员究竟是否构成犯罪,或构成什么罪。而以法官为代表的法律人应当怎样思考呢?他们应当考虑一个程序问题——这个令人发指的“黑哨”事件有没有法律程序可以将其纳入正规调查,那么谁应当负责启动法律调查程序的按纽?某些行政官说“我们认为有必要让司法介入的时候一定会让司法介入的”,这种话似乎暗示着国家司法大权掌握在他们少数人手中。去年底有关媒体让我谈看法,我说应当由检察机关来启动调查程序的按纽。因为检察机关作为司法机关可以主动进行调查,这一点不同于法院。事实上,最高检察院已于4月12日发布决定将“黑哨”纳入检察调查程序(至于该法律解释把“黑哨”定性为商业受贿罪,是否有未经正当程序调查而提前作出认定的先入为主之嫌,则另当别论)。这就是我们所谓通过程序进行思考的特点。

   法官通过程序进行思考,还指法官在法律意义上的有效思考只能通过程序。因为正当法律程序中存在着“对立面”设置和“作茧自缚”程序自治效应。两造竞争、封闭思考就是为了排斥任意性,排斥非法律因素的干扰,促进理性选择,形成法官稳妥的结论。因此法律思维的重要特点就是法官习惯于在两造对簿公堂的状态下听取不同意见,取得“兼听则明”的效果。而这种“兼听则明”的效果是指从对立的意见当中找到最佳解决方案,通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定,这种效果并非任何人都可以领会的中庸之道,也不是无原则的妥协而形成的所谓“平衡”。

   记:我们的时代是改革的时代,我们的时代伟人告诉我们要“面向未来”,如果法官像你所说的那样向“过去看”,求稳妥,不是太保守了吗?

   孙:法官对待法律问题也好,对待社会问题也好,其态度是保守的。我们不能强求法官像行政官或改革家那样预测未来、设计未来,过于激进地思考问题。这是因为:一切规则都是昨天制定的,一切案件都是昨天发生的。我们从来没有见过明天制定的法律和明天发生的案件。

   为了阐明法官的保守性,许多思想家甚至把法官看作是法律借以说话的嘴巴。许多著名思想家都曾有过类似的观点。西塞罗的《论法律》第3章第122节:“官员只是说话的法律。”科克爵士在卡尔文案件中说:“法官是说话的法律”。18世纪有句法律格言说“国王只不过是执行中的法律”。孟德斯鸠在《论法的精神》中认为:“国家法官只不过是讲法律的嘴,仅是被动物,没有能力削弱法的强制性和严格。”在美国,大法官马歇尔重述了这番话,他把法官说成“只是法律的代言人”,不能随意行事。判例制国家遵循先例的原则被当作是尊敬前辈、传承经验的最好方式。有句格言说“老路是安全的路”(拉丁文为Via antiqua via est tuta. 英文为The oldway is the safe way)就是指这个意思。法官的保守性格与法律家遵循既定规则的“教义式”的职业思维特点有关,因而它恰恰与法律内在的品质——稳定性有着天然的联系。法官的这种保守或稳妥有时还表现为遵循业已形成的传统价值,因而,其思维总是向过去看,不求激进,甚至还表现为比较保守。

   的确,在我们国家存在着要求法官面向未来、具有改革精神的倾向。80年代后期至90 年代初,要求法官“积极地为市场经济保驾护航”,有的涉及改革案件的案件,要求法官“冲破法律禁区”。有的地方领导对法官的微词是“本本主义”、“教条主义”、“机械主义”。这就涉及一个问题——如果认识法官思维与政治、经济、社会的发展步伐不合拍?在法治国家,人们基本上都不指望法官成为革命家,或激进的改革者。有人分析说,这与法官在任命之前的长期的律师经历有关,到了他们成为中年或老年的时候担任法官,这种工作经验把他们塑造成了一个墨守成规的行业。这对于一个要健步发展的民族来说,是一种必要的调节器和安全阀。其实法官就应当坚持这种法律教条主义,法律本本主义。行政官或政治家应当给法官一定的自治性,包括给他们思维的自由空间,这就叫做司法独立。

   记:你曾经谈到有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题,如果严格依法判决,房屋只能判归男方所有,而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”,于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这里涉及合理不合法的问题,这类情形是比较多见的。

   孙:是的。我们不必纠缠于这一个案之中,它或许是一个有良好社会效果的判例。但是,我们应当批评这种思维方式。这种思维方式从东汉引经入狱以来,已绵延传承了几千年,至今现代中国法官仍然这样思考,那么还有什么法治目标可言呢?许多行外人士,包括地方领导,甚至法官本人,都会以目的合情、结果合理作为曲法裁判、违法裁判的档箭牌。殊不知这个可爱又可恨的“情”字与“理”字,就是它阻碍了中国法治达千年之久。

   记:那么,法官究竟应该怎样处理情理与逻辑、合理与合法的关系?

   孙:法官应当谨慎地对待情感、情理等因素,原则上讲法官应当在注重缜密的法律逻辑的前提下,再考虑情理与情感。通常来讲,强调法官坚持三段论推理的逻辑主要是基于这样的必要:对法律决定的结论要求合乎理性地推出,应当对决定理由进行说明和论证,从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的,即具有了说服力。法律推论不可能得出“放之四海而皆准”的必然结论。因此,法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其代理人自由地进行对抗性议论的程度。

我国有两句相互矛盾的俗话叫“法本原情”和“法不容情”,它们显然是法与“情”之间复杂关系的写照。这里的“情”至少有三层意思,(点击此处阅读下一页)

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