龙宗智:检察官客观义务论在德国受到挑战

选择字号:   本文共阅读 149 次 更新时间:2014-11-28 19:52:11

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龙宗智 (进入专栏)  

   检察官客观义务,即检察官超越其控诉人角色,客观公正地履行职责的义务,表现为搜集证据对犯罪嫌疑人有利与不利方面同样重视,对犯罪嫌疑人、被告人予以诉讼关照,必要的时候甚至为被告人利益提起上诉等。检察官客观义务概念和相关制度源于德国法,与德国刑事诉讼的职权主义构造以及检察官作为法律守护人的制度定位相关。但客观义务观念与制度在德国刑事司法制度的现代发展过程中正受到挑战。 

  

   一、检察官客观义务论的提出

   在国家社会主义(纳粹)时期,当局选择了一种倒退的做法,让检察官仅作为程序当事人而非法律守护人,加强对检察官的行政指令约束,同时废除法官的司法审查,其目的是强化行政当局的影响和实现刑事程序高效运行,包括检察在内的整个司法的衰微是纳粹时期的一个基本特征。集中营管理者对被拘禁人的侵害无从追究责任,盖世太保可以主导侦查程序,检察部门成为被第三帝国国家权力所支配的机构。

   1945年以后,在德国司法制度重建的过程中,检察官作为客观性组织的理念被重新提出并得到信奉。检察官作为客观义务履行者的角色也一直被强调。随着德国法治国思想核心主张的全面推进与实现,1960年前后,因法官法草案的拟定,检察官法律定位问题引起法律界和学术界的再次大辩论。辩论的结果是使检察官实质性地取得了和法官平等的准司法地位,尤其体现在独立性保障和薪金保障制度上,由此大大增强了检察官的独立性和客观性。但对于司法组织法的修改,仍存在很大分歧。主导意见认为,尽管检察官是司法过程中的一个重要角色,应当受合法性与客观性原则约束,但因其受指令权约束,且其决定不具有最终法律效力,其功能、地位、组织与法官仍有明显区别。德国基本法第92条也确认了这种区别。关于检察官地位的此次辩论,终以妥协方案落幕。德国检察制度与生俱来的深层次矛盾,即检察官作为“世界上最客观的官员”,与“检察机关作为科层制官僚机构”之间的矛盾,以及与此相关的功能性矛盾——既代表国家刑事法益,又成为法律公正实施的守护神,并未获得根本解决。

  

   二、检察官客观义务观念受到挑战

   然而,刑事司法制度的变革,尤其是近30年来司法制度及刑事诉讼制度的改革,德国刑事司法机制发生了重要变化,原有的检察官客观义务的理念和制度受到严峻挑战。

   首先是程序提速和起诉便宜原则的引入和扩张。德国检察活动具有“起诉法定主义”的传统,但现行德国刑诉法第153条认可了微罪不检举意义上的起诉便宜主义。在此基础上,第153“条规定,如果履行了检察官设定的经济责任和遵行检察官指示,可以终止追诉的程序。该程序允许在被追诉人作出一定给付的条件下终止追诉程序,因此被认为是一项“以交付赎金来替代追究刑责”的措施。该规定的引入导致了法定起诉原则的重大突破。而且根据后来的法律修订,可以进一步推导出检察官有“转移责任形式的权力”。如检察官可以根据个案的具体情况,要求被追诉人建造一个污水净化设备来承担其法律责任,由此使检察官的刑事追诉有一个广阔的酌定空间。而开启这样广阔的空间难以充分兼顾真实和正义,这就从根本上影响了检察官作为客观义务机关的角色担当。

   其次是增强抗制犯罪的手段并强化检察官打击犯罪功能。上世纪七十年代后德国出台了一系列立法,如“抗制经济犯罪法”“抗制环境犯罪法”“抗制恐怖主义法”“抗制非法贩毒和其他形态的有组织犯罪法”,以及“抗制犯罪法”等等。根据这些立法和其他繁多的刑诉法修改法案,给包括检察在内的刑罚追究机关带来职权上的极大扩张。值得注意的程序法修正如:未决羁押的扩展,如按照刑诉法关于“再犯之危险”和“行为严重性”的规定实施羁押;强制侦查手段和侦查技术的扩展包括使用窃听的扩大,电脑检索搜寻案犯,分子基因(DNA)检测分析,安插秘密侦查人员等。检察官抗制犯罪的职责与权力的强化,使检察官客观义务受到冲击。因为在这种刑事威吓体制的架构下,检察官不可避免地更多地从有利于打击犯罪方面去考虑问题,由此形成一种趋势,为了更有效地进行刑事追诉,强化了检察官作为一方当事人,即国家刑事追诉利益的代表人的角色。

   再次是警检关系方面警察权力的强化以及检察官审查制约功能的减弱。警察侦查权限逐步扩展并且仍在继续扩展,这一定程度上是因为现代刑事侦查活动日益技术化,而检察机构无法像警察那样配备相应的专家。而且,在警察方面,很多组织联合体(州刑事犯罪调查局、联邦刑事调查局、国际刑警组织、欧洲刑警组织)配有国内的和国际的数据网库,警察可以与之联接。联邦警察(前身是联邦边境防卫处)和情报部门(如联邦情报局)配备也已得到加强。联邦和州的宪法保卫机关、军方的反间谍部门和联邦情报局,在监听、电话通讯的录音,以及秘密开启检查正投寄中的信件邮件等权力也有了重大拓展。而介入这些技术性侦查活动,对检察官而言是极大的工作负担。在恐怖主义的威胁之下,与犯罪行为作斗争,维护国家安全和法律秩序成为主导观念,检察客观性理念也因此受到冲击。上述立法及司法,即将刑法和刑诉法当作“犯罪抗制法”的景象,使得本来就缺乏内在逻辑协调性的检察官客观义务,在近十多年间已经显出进一步弱化的趋势。

   除以上因素外,德国刑事诉讼制度改革正在进行,拟议中的变革还可能进一步影响检察官的角色定位与功能发挥。其一,建立参与式侦查程序,进一步加强侦查程序中的律师辩护权;其二,改善被害人保护机制,刑事司法将更多地考虑对被损害权益的恢复;其三,增强控辩关系中的协商与合意要素。这些酝酿并部分已实施的改革,是德国刑事程序借鉴英美的当事人主义程序的表现。控辩双方对抗与协商因素的增强,可能使程序更能由当事人主导,对于实质真实的追求将一定程度上替换为形式真实原则,以至于刑诉法第139条即关于交叉询问的“死的条款”,可能在借鉴对抗制诉讼的背景下被“激活”。

   除了制度性变化因素外,德国检察官沉重的案卷处理负担,也使他们难以介入侦查程序并在取证过程中承担客观义务。据统计,他们每人每年要处理刑事案件一千多件,检察官既没有时间去直接实施证据调查,也没有时间去指导警察搜集证据,因此大部分案件的侦查工作由警察独立完成。著名德国学者赫尔曼教授就曾批评法律实践偏离法律条文,指出在法律上由检察官负责侦查,但实际情况却是警察常常自主地将侦查程序进行到底,然后才向检察院移送侦查结果。检察院没有足够的人员,也根本不可能执行刑事诉讼法所规定的程序模式。这使得作为检察官客观义务核心内容的搜集证据方面的客观义务,在相当程度上被虚置。

  

   三、检察官客观义务论仍应坚持

   在上述背景之下,一个关于检察制度的问题被严肃提出:是否放弃检察官客观义务这一“虚置的”模式,以国家安全利益和刑事追究利益为根本,使检察官向一个作为一方当事人的追诉组织的角色上变革,即实现检察官的当事人化,同时让辩护人更多地承担“出罪”的责任。

   对德国法中正在发生的借鉴当事人主义倾向,德国法律人和法学学者普遍持欢迎态度,但即使如此,主流意见仍主张不能放弃检察官客观义务,甚至主张为保证检察官客观性应考虑必要的制度变革。

   检察官承担客观公正义务的根本原因在于刑事诉讼特殊的结构与机制。首先一个问题是,一方面,被告人的人身、财产权利受到严重限制,而且面临可能遭到刑罚的威胁,而检察官总比被告人拥有强大得多的手段和资源。在检察官拥有巨大的司法资源的情况下,如不赋予其客观义务,对刑事诉讼保障人权功能的实现将是一种灾难。因此,刑事诉讼允许被告人在合法性前提下可以有偏私地采取有利于自身的行为,但与之相反,检察官作为国家政权的一部分却不能是偏私的,而应当是客观公正的。为此,必须要求检察官全面收集证据,德国刑诉法第160条第2项关于检察官全面客观收集证据的规定,仍应被认为是保障公民基本权利的核心规定。同时,检察官采取侦查措施包括强制性侦查措施时,必须合法有据并遵循比例原则。

   为了切实保障检察官的客观性而不使其仅仅成为一个标签,可以考虑通过设定单独的职业法(即检察法或检察官法),强化客观性规范,并注意在组织体制上保证客观性。为此,首长指令权和检察官报告义务,特别是司法部长的外部指令权,应被认真检讨,以保障检察官独立性。同时,在侦查和审判程序中强化辩护功能,有利于平衡国家权力与个人权利配置,抑制检察官在刑事追诉过程包括在协商法庭中可能存在的偏颇,弥补检察官客观义务的局限性,使刑事诉讼整体的公正性得以提高。

  

  

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