肖建国 黄忠顺 :论第三人撤销之诉的法理基础

选择字号:   本文共阅读 1137 次 更新时间:2014-11-27 19:42

进入专题: 第三人撤销之诉   案外人申请再审之诉   虚假诉讼   不利益影响  

肖建国   黄忠顺  

摘要:  面对着虚假诉讼侵蚀司法公信力的猖獗形势,全国人大常委会在2012年《民事诉讼法》中仓促确立第三人撤销之诉制度,但程序规则的粗糙与多头救济的混乱局面导致第三人撤销之诉的适用面临着极大困难。确定裁判效力的绝对化趋势与第三人参加诉讼路径的蔽塞使得作为事后非常救济途径的第三人撤销之诉的适用范围受到严格限制而难以实现立法预期目标。从实体法层面寻求受诉讼诈害人的“独立请求权”而将其作为第56条第1款规定的第三人并赋予其参加诉讼之机会当属解释论者所能努力之方向,也是从程序法层面厘清各种事后救济的关系、细化第三人撤销之诉的程序规则并逐步拓展其制度功能的关键所在。   

关键词:第三人撤销之诉;案外人申请再审之诉;虚假诉讼;不利益影响


按照传统民事诉讼法理论,基于第三人尚未参加到原审诉讼程序中,确定裁判的法律效力具有相对性,仅拘束双方当事人,而不能波及未受正当程序保障的第三人,其经典表现为“既判力的相对性”。[①]但伴随着解纷需求增长与司法资源有限的矛盾日渐突出,人们开始注重纠纷解决的实效性而倾向于遵循纠纷一次性解决原理,其经典表现为“新诉讼标的理论”。[②]在增强法院程序解纷实效方面,存在着截然不同的两个基本发展方向:其一是让非直接利害关系人享有参加诉讼程序的机会,并在此基础上根据“正当程序保障下的自我归责”原则而要求第三人受确定裁判拘束;另一个基本发展动态是将确定裁判效力向尚未参加诉讼程序的第三人扩张,但以被扩张主体提供事后救济机制为前提。显而易见,诉讼第三人制度系在拓展案外人参加他人之诉讼的途径,采取前置性程序保障模式,而第三人撤销之诉则立足于解除确定裁判对第三人的非正当不利益影响,遵循后置性程序保障原理。由此可见,在传统民事诉讼法学理论系谱里,第三人撤销之诉的构建法理源自正当程序保障与纠纷解决实效、前置性程序保障与事后程序保障之间的微妙关系。然而,前述理论推演却不完全契合我国的实务逻辑,确定裁判效力在我国具有明显的绝对化趋势,这使得前置性程序保障机制对防止第三人遭受非正当不利益影响尤为重要,但是作为前置性程序保障机制的诉讼第三人制度基于防范地方保护主义的需要而受到严格限制。在亟需保护第三人不受他人确定裁判非正当不利益影响而前置性程序保障机制运行不畅的情形下,保护第三人合法权益的重任主要就落在后置性程序保障机制身上。然而,立法者将第三人撤销之诉制度依附于诉讼第三人制度而致使后置性程序保障机制实现功能受阻,也正因为如此,新《民事诉讼法》并没有贸然废除案外人申请再审之诉,这从侧面也反映出立法机关并没有真正指望第三人撤销之诉完全发挥后置性程序保障的功能。然而,一方面,案外人申请再审之诉容易遭受诸如“案外人根本就没有参加一审、二审,何来‘再审’”的质疑,[③]且仅适用于案外人对执行标的物主张权利的给付之诉,[④]另一方面,多头后置性程序保障也带来了第三人撤销之诉与案外人申请再审之诉之间的关系较为混乱,学者也纷纷提出替代说、[⑤]自由选择说、[⑥]限制选择说、[⑦]优先说等不同主张,[⑧]而厘清第三人撤销之诉与案外人申请再审之诉之间的关系,亦离不开对现行阐明第三人撤销之诉的程序法基础。


一、正当程序保障抑或纠纷解决实效

对于典型的民事争讼案件而言,双方当事人在法院的组织下穷尽其攻击防御手段,基于解纷程序已为当事人提供足够充分的正当程序保障,作为程序运行结果的确定裁判当然具备拘束程序当事人的正当性基础。至于在某些特殊类型案件中,解纷当事人本人缺乏法律知识而难以进行诉讼或者双方当事人实际解纷能力过于悬殊的,则借助法官的释明权与适度的职权干预主义补强当事人受确定裁判效力拘束的正当性基础。对于案外人而言,基于其尚未获得正当程序的保障,传统民事诉讼法学理论认为其不应当受到确定裁判效力的拘束。但是,“社会上所产生之纷争事件,往往涉及当事人以外之第三人之权益及地位,而非仅限于出现在诉讼程序上之两造当事人”,[⑨]而相对于将原始纠纷拆分为若干诉讼标的并适用不同诉讼程序加以解决而言,将原始纠纷作为整体在一个解纷程序中解决有助于避免给纠纷当事人带来无益诉累,浪费社会解纷资源、迟延恢复已遭受破坏的法律秩序,[⑩]因而,传统大陆法系借鉴英美法系对当事人适格、既判力相对性等传统理论进行改造,并创立反射效、参加效、预决效、波动效等旨在扩大确定裁判效力主观范围的附带效力理论。[11]显而易见,过分注重正当程序之保障将无助于纠纷解决实效,而过分追求纠纷解决实效则与作为公民程序性基本权利的司法行为请求权格格不入。从本质上来看,第三人撤销之诉的创设涉及公正与效率之间关系的协调问题:如果严格遵循“正当程序保障下的自我归责原则”,第三人不属于当事人不受确定裁判效力之拘束,自然不存在创设第三人撤销之诉的必要。相反,如果单纯追求解纷效率,则必然导致无限扩大确定裁判效力主观范围,并拒绝向第三人提供谋求事中防范、事后救济的机会。笔者认为,在正当程序供给与解纷实效确保之间寻得平衡是较为可取的做法,并将趋向效率价值的解纷机制的正当性基础建立在解纷需求多元化与当事人程序选择权的基础上,这就要求对第三人撤销之诉在程序正义供给采取必要的补强措施。


二、前置性程序保障抑或后置性程序保障

为了奠定将确定裁判效力的主观范围向第三人扩张的正当性基础,学术界必须探讨足以使正当程序保障与纠纷解决实效两种价值取向相互协调的具体制度设置。除了从诚实信用原则、纠纷一次性解决原理等宏观理念获得支撑以外,向第三人补强程序正义的方案主要有:赋予第三人参加解纷程序的机会、第三人的权益具有通过纠纷当事人获得充分代表之合理期待、法院依职权保护第三人合法权益或者公益代表人监督解纷程序的可能性及其强度、仅将有利于第三人的确定裁判向其扩张适用、授权第三人选择是否承受确定裁判效力拘束、赋予第三人排除确定裁判对其产生不利益影响的程序机制。其中,前三种发生在解纷续行中,系前置性程序保障,而后三种适用于裁判确定后,归入后置性程序保障范畴。以第三人最低限度程序正义之供给为考察对象,前置性程序保障与后置性程序保障之间存在着以下几方面的细微区别:首先,前者赋予第三人及时排除不利益影响生成的机会,而后者主要是授权第三人解除其所遭受的不利益影响;其次,前者使得诉讼程序复杂化,而后者则具有纯化诉讼程序的功效;再次,前者对确定裁判稳定性基本不造成威胁,而后者则以挑战确定裁判稳定性为前提;复次,前者不当然将确定裁判效力向第三人扩张,而后者则认可确定裁判效力主观范围直接向第三人扩张,只不过是赋予其选择适用或者解除不利益影响的机会;最后,前者往往以法院适度职权探知并负有将案件系属事项告知第三人的义务为前提,而典型的后置性程序救济则不以职权探知与告知为适用前提。由此可见,前置性程序保障与后置性程序保障的宗旨均在谋求公正与效率之间的协调,但前者更加倾向正当程序保障,而后者则更加兼顾纠纷解决实效。基于后置性程序保障对确定裁判稳定性破坏力较大,而我国司法权威尚未得以完全建立,培育司法公信力需要尽可能维护确定裁判的法律效力,因而,前置性程序保障模式较为符合我国的当前国情。然而,前置性程序保障以第三人知悉案件系属事项为前提,而司法实践中的虚假诉讼往往难以为第三人所知悉,在某些情形下也难以为法官所洞悉,甚至难以指望已经洞悉虚假诉讼的法官依职权告知第三人,因而,如果仅有前置性程序保障而不存在后置性程序保障,第三人合法权益的保护是不够周延。此外,尽管前置性程序保障存在将诉讼程序复杂化而增加诉讼成本的风险,但其因符合所谓“一次性解决纠纷原则”中的“全部当事人之合并规则”[12],相对于不允许第三人参加诉讼程序但授权其通过独立的程序谋求事后救济而言,前置性程序保障更为节约解纷资源。再者,在社会诚信缺乏的语境下,如果法律不准许第三人通过及时参加诉讼以实现“排除妨碍”目的,将可能造成第三人无法弥补的损失,也违背民事实体法的立法宗旨。因而,在强化第三人受确定裁判效力拘束的正当性基础方面,宜采“以前置性程序保障为原则,以后置性程序保障为补充”的立法模式。从新《民事诉讼法》第56条的行文表述来看,第三人撤销之诉仅对诉讼第三人制度起到补充作用,与我国台湾地区“民事诉讼法” 第五百零七条之一的基本精神是一致的,均以第三人非因可归责于己之事由而未参加诉讼为第三人撤销之诉的适用要件,亦即采纳了前述立法模式。


三、裁判效力相对性抑或裁判效力绝对化

基于赋予确定裁判效力的正当性基础在于正当程序保障下的自我归责原则,案外第三人未经正当程序保障而原则不受确定裁判效力之拘束,因而,原则上不受他人之间确定裁判效力的影响。尽管前文已经分析将确定裁判效力向第三人扩张的必要性问题,但确定裁判效力相对性系属原则,而效力扩张则属于例外且要求向受确定裁判效力扩张的第三人提供前置性或者后置性正当程序保障机制。然而,前述理论分析仅停留于传统民事诉讼法学领域而无视中国司法传统与司法实践。对于确定裁判的效力,已有学者旗帜鲜明地质疑我国民事诉讼存在既判力制度,[13]实务界人士也直言我国不承认裁判的相对性效力,[14]笔者将此种现象称为确定裁判效力绝对化。显而易见,我国确定裁判被司法者与普通民众赋予绝对化效力:[15]在确定裁判效力主观范围方面,受裁判效力拘束者并不局限于当事人,而是将确定裁判的效力及于当事人之外的第三人;在被赋予法律效力的裁判内容方面,非但确定裁判主文具有法律效力,而是全部确定裁判所认定的事实均发生法律效力;[16]在认为确定裁判具有绝对效力的主要人群方面,不仅司法实务部门按照此种观念办案,而且普通民众基于传统权力观念而认为确定裁判对任何人都具有无可争议的法律效力。从另外一个角度来观察,我国任何确定裁判的效力都自发地向不特定第三人发生扩张,因而,任何以裁判效力相对性原则足以保护第三人合法权益不受他人虚假诉讼损害为由反对第三人撤销之诉的努力都是徒劳。[17]既然我国确定裁判文书整体效力都具有向不特定第三人扩张的趋势,那么,通过诉讼参加制度向与案件处理存在显著利害关系的特定第三人提供参加诉讼程序的机会以及向未(能)借助前置性程序保障谋求救济而遭受他人确定裁判非正当不利益影响就显得更为重要。确定裁判效力的绝对化也意味着不容许存在两份相互矛盾的确定裁判,《法国民事诉讼法》第591条以及我国台湾地区“民事诉讼法”第507条之一有关被撤销的原判决在当事人之间仍然有效的规定显然建立在裁判效力相对性原则的基础上,在确定裁判效力呈现绝对化趋势的中国,改变或者撤销原裁判的判决(以下简称撤销判决)的绝对效力同样拘束原裁判当事人。[18]既然撤销判决构成对原裁判的全面或者局部挑战,[19]那么,第三人撤销之诉与再审之诉在功能上就存在着共通性,只不过前者以新的诉讼类型予以解决,而后者则通过再审之诉的当事人适格扩张来实现类似目的,但考虑到再审之诉对第三人审级利益保护不周延,因而,立法者采取独立的第三人撤销之诉立法模式。事实上,即使承认确定裁判仅在双方当事人之间发生拘束力的法域也不得不确立第三人撤销之诉或者案外人申请再审之诉,究其原因就在于撤销判决并不导致原审判决失效,如果两个判决均指向相同特定物或者债务人的财产不足以同时清偿两判决确定的债权,案外人的合法权益仍然无法获得有效的司法保护。

综上所述,在传统民事诉讼理论框架内,基于确保纠纷解决实效的需要,确定裁判效力呈现出向第三人扩张的总体趋势,但为避免侵犯受判决拘束第三人享有的诉讼程序保障权,[20]亟需向很可能受确定裁判不利益影响的案外人打开通向诉讼程序之路,并向无法正当期待或者法律不允许其通过前置性程序保障机制避免遭受不利益影响的案外人提供事后补救路径,而第三人撤销之诉即是发挥事后救济的特殊程序。然而,基于传统权力观念的影响,我国现行民事诉讼法尚未明确规定既判力制度,司法实践也不认为确定裁判效力具有相对性,而将确定裁判的效力向不特定第三人扩张,向不特定第三人均提供前置性程序保障机制则显然是不现实的,而当前司法公信力水平较低的残酷现实也决定了不能合理期待通过法院的职权干预确保确定裁判不损害案外人权益,相对于确立裁判效力相对性原则的国家、地区而言,我国后置性程序保障机制的重要性更为彰显,且考虑到我国当前虚假诉讼的猖獗势头和地方保护主义/部门保护主义的盛行,后置性程序保障机制的适用频率应当较高。在此种情形下,如果将事后程序保障机制的主要制度类型界定为案外人申请再审之诉,则必然带来再审之诉被扩大适用的后果,而这与法学界与法律界达成的严格限制再审之诉适用的共识相悖。在此种情形下,立法者设置第三人撤销之诉,试图以新的诉讼类型实现后置性程序保障功能。然而,受确定裁判非正当不利益影响的案外人提起第三人撤销之诉在本质上也属于起诉行为,而原告提起诉讼必须存在实体请求权基础。因而,单纯从程序法层面论证确立第三人撤销之诉的重要性以及探讨第三人撤销之诉的程序性要件固然重要,但寻求和论证第三人撤销之诉的实体法基础是第三人撤销之诉制度构建的逻辑起点。


四、有独立请求权第三人抑或无独立请求权第三人

《民事诉讼法》第56条第1、2款分别规定有独立请求权的诉讼第三人制度与无独立请求权的诉讼第三人制度,共同构成第三人免受确定裁判不利益影响的前置性程序保障机制。然而,与传统大陆法系诉讼参加制度不同,我国立法者将有独立请求权的第三人界定为对系争标的主张独立请求权的人,而将无独立请求权的第三人限定为虽与诉讼标的不享有独立请求权但案件处理结果与其具有法律上的利害关系的人。对于第三人撤销之诉所要应对的虚假诉讼而言,第三人既可能对系争标的享有独立请求权,也可能仅与案件的处理结果存在法律上的利害关系,因而,诉讼第三人制度在相当意义上符合前置性程序保障理念。但是,基于防范诉讼第三人制度嬗变为践行地方保护主义的手段,理论界与实务界早已达成限缩解释“案件处理结果同他有法律上的利害关系”的共识,无独立请求权诉讼第三人制度仅适用于“两个诉讼标的之间存在牵连性”的情形,并且通过一系列司法解释对其加以明确列举,造成司法解释未规定即不能适用第三人诉讼制度的外观。在此种语境下,最为常见的虚假诉讼方式——利用诉讼形式实现转移财产造就无财产供可执行假象而损害债权人合法权益——就难以纳入诉讼第三人制度的适用范畴。此外,有独立请求权诉讼第三人制度受制于“请求权”而只能适用于给付之诉,难以将确认之诉与形成之诉囊括在内。因而,在立法论层面,学界通说主张我国应当直接采纳传统大陆法系的“主诉讼参加人(独立诉讼参加人)”与“从诉讼参加人(辅助诉讼参加人)”制度,[21]基于维护诚实信用的市场交易秩序、保障第三人利益、防止债务人恶意转移财产的需要,学者主张借鉴《日本民事诉讼法》第71条的规定,赋予主张由于诉讼结果而使自己权利受到损害的人以独立当事人参与诉讼的权利,即“诈害防止参加”。[22]

基于《民事诉讼法》修正案刚刚通过,短期内再次启动《民事诉讼法》修法程序是不现实的,因而,当务之急乃是解释论的努力。然而,在解释论框架内妥善处理诉讼第三人制度与第三人撤销之诉的关系则显得较为棘手。如果为了贯彻前置性程序保障与后置性程序保障界分原理,则必然要求对《民事诉讼法》第56条第1、2款做目的性扩张解释,将对系争标的主张权益的第三人解释为“有独立请求权诉讼第三人”,而将虽不对诉讼标的主张权益但与案件的处理结果存在利害关系(不要求诉讼标的存在牵连关系)统统解释为“无独立请求权诉讼第三人”。适度打开诉讼第三人制度的阀门固然有助于扩大前置性程序保障机制的预防功能,避免后置性程序保障的频繁适用而有损司法权威并向第三人提供及时排除妨碍、消除危险的机会。然而,前述解释方案伴生着若干难题:首先,将与“支配权”、“形成权”对应的“确认之诉”、“形成之诉”纳入与“请求权”对应的“给付之诉”范畴是否涉及逾越扩张解释极限而有立法之嫌疑 其次,将诈害防止参加纳入无独立请求权诉讼第三人的范畴,势必对“案件处理结果同他有法律上的利害关系”作扩张解释或者说恢复到其本来应有的含义,但是,这与我国诉讼第三人制度被滥用的法治背景又显得格格不入。再者,无独立请求权诉讼第三人只能根据其是否被法院判决承担不利后果来决定其是否享有当事人权利,而恶意当事人的债权人通常情况下不可能被法院判决履行义务,因而,其不管在诉讼中抑或在一审终结后均不享有当事人的诉讼权利,其攻击防御手段能否在法庭上穷尽不无存在疑问。

面对着前述解释论上的困难,不但诉讼第三人制度难以起到应有的前置性程序保障作用,而且第三人撤销之诉受制于传统观点对“第三人”的严格限定而难以发挥后置性程序保障功能,从而大大地减损本次《民事诉讼法》在应对虚假诉讼的力度与期待。在这种情形下,人们开始寻求替代发挥第三人撤销之诉所能发挥功能的类似制度,大家不约而同地将目光投向案外人申请再审之诉,但鉴于案外人申请再审之诉适用范围有限,难以指望在解释论框架内通过案外人申请再审之诉实现第三人撤销之诉所应实现的全部功能,因而,有学者开始转向借助案外人申请检察监督的方式谋求实现第三人撤销之诉本应实现的功能。然而,案外人申请检察院做出再审建议或抗诉决定只能发挥启动再审程序的作用,在案外人并非必要共同诉讼参加人的情形下,第三人仍然无法以妥当的身份参加再审程序,早已串通的当事人也难以被指望积极参加诉讼,从而,这种救济途径的实效性存在问题。此外,《民事诉讼法》尚未明确规定案外人享有申请检察院做出检察建议或抗诉决定的权利,如果将第209条向人民检察院申请检察建议或者抗诉的当事人扩张解释到案外人,则存在着申请法院再审优先原则的拘束,使得该救济方式重新回归到案外人申请再审之诉,而案外人申请再审之诉适用范围的局限性反过来限制第三人申请检察建议或抗诉的范围。诚然,如果不将第三人申请检察建议或抗诉权利化,而认为其仅仅是向人民检察院提供依职权监督的信息来源,基于虚假诉讼对司法权威的损害涉及社会公共利益而要求检察院职权干预,这种解释路径而未尝不可。但是,第三人的权益遭受虚假诉讼之损害而不存在后置性程序保障机制,而只能通过检察院职权监督来实现该救济,这亦有违正当程序保障原理。此外,即使从理论上认定检察院基于维护公益的需要而要求其不仅启动而且参加诉讼,但检察官并没有第三人更为知情,相对于第三人直接遂行诉讼而言,更为浪费司法成本。

显而易见,较为妥当的解释路径仍然应当谋求充分发挥诉讼第三人制度的前置性程序保障功能,并以第三人撤销之诉作为主要的后置性程序保障机制,而第三人申请检察建议或抗诉应当仅应当作为防止法院不作为的救济途径。遵循该解释思路,尽管域外立法例基本上均将受诉讼诈害人作为独立诉讼参加人,但是受制于“请求权”的限制,我国司法实践中的多数受诉讼诈害人往往对系争标的并不享有实体请求权,而仅仅与案件处理结果存在利害关系,因而,有学者认为,最高法院宜稍微放宽《民事诉讼法》第56条第2款“案件处理结果同他有法律上的利害关系”的界定,通过司法解释的方式明确将无法适用第1款规定受诉讼诈害人纳入第2款的适用范围。[23]基于“法律上的利害关系”在外延上可以涵盖“因为他人虚假诉讼而致其遭受不利益影响”,此种解释方式并没有造法之嫌疑,只不过是对过去过分限缩解释的适度松绑。然而,将对诉讼标的不享有请求权的(潜在)受害人以无独立请求权诉讼第三人的身份参加诉讼是否存在诉讼权利保障方面的不足 基于其参加诉讼的主要功能在于向法院证明当事人系属恶意利用法院程序,法院因虚假诉讼涉及社会公益而具有职权调查义务,因而,法院的职权探知主义能够对第三人诉讼权利的不足起到弥补作用。在这里,还需要澄清的是,对“利害关系”所作的上述解读逾越了理论界与实务界已达成的限缩解释框架,是否存在着诉讼第三人制度被大规模滥用的嫌疑 基于当事人滥用诉讼第三人制度是为了制造不正当的利己诉讼状态,但没有理由相信当事人申请法院追加有可能揭发其虚假诉讼行为的第三人参加诉讼,因而,前述担忧完全没有必要。

然而,细心的读者肯定已经发现,前述分析的合理性仅建立在前置性程序保障环节,而在难以合理期待受诉讼诈害人以无独立请求权诉讼第三人身份利用前置性程序保障预防受确定裁判非正当不利益影响而有必要利用后置性程序保障程序的情形下,该“无独立请求权诉讼第三人”启动第三人撤销之诉的实体法基础则将面临着极大的困难,而且将受诉讼诈害人分别归入有独立请求权第三人(双方串通虚设担保权损害共有财产人利益)和无独立请求权第三人(如双方串通虚构债务转移财产损害债权人利益)势必使得诉讼第三人制度的适用将更加复杂。作为理论探讨的一种观点认为,作为无独立请求权第三人的受诉讼诈害人在其合法权益因他人诉讼活动而造成现实损害的,因损害的发生得另行成立救济型请求权,与之前据以参加诉讼活动的防御型请求权有别。也就是说,不对诉讼标的享有独立请求权的受诉讼诈害人在前置性程序保障与后置性程序保障的请求权基础发生转化,由防御性请求权转化后救济性请求权,得称为“转化说”。笔者认为转化说的观点基本可以成立,但如此错综复杂的迂回解释对防止、救济受诉讼诈害人究竟有何益处 在笔者看来,受诉讼诈害人以有独立请求权人身份参加诉讼更加契合“主参加人”的角色,在前置性程序保障方面,有独立请求权第三人系以原告身份提起第三人参加之诉,在防止虚假诉讼对其产生不利益影响的同时,还可以主动攻击虚假诉讼当事人,在防止遭受确定裁判不利益影响的同时还可以请求对方当事人就已经造成的损失予以赔偿,因而,更有助于一次性解决纠纷。诚然,笔者并不否认,将受诉讼诈害人界定为有独立请求权第三人在我国现行法律框架内是存在障碍的,民事实体法尚未明文规定受(潜在的)诉讼诈害人的实体撤销权,但这并不等于在解释论上就必然无所作为。既然笔者倾向于受诉讼诈害人以有独立请求权第三人身份利用前置性程序保障程序与后置性保障程序,也就自然承担说明受诉讼诈害人在实体法上享有独立请求权基础的责任。


五、第三人撤销之诉的请求权基础

第三人撤销之诉作为独立的诉讼类型已为学者所普遍接受,基于案外人提起第三人撤销之诉的正当动机在于解除确定裁判对其所造成的非正当不利益影响,而请求法院判决撤销或者改变他人确定裁判则是实现前述目的的手段,因而具有请求变动他人之间确定裁判的外观,在诉的类型上被界定为形成之诉。与此同时,基于第三人撤销之诉在实体法层面的请求权基础较为模糊,学者通说将第三人撤销之诉定性为诉讼法上的形成之诉以此避免讨论第三人撤销之诉的实体法基础问题。[24]然而,诉讼法上的形成之诉本身并非不存在争议,日本学者三月章教授就尖锐地指出诉讼法上的形成之诉纯属人为地使之合乎情理的东西,[25]我国也有学者以诉权的根源在于实体权益保护的需要为由认为诉讼法上的形成之诉将仅具有程序异议的权利作为诉讼标的与诉权本质相悖,并在此基础上提出“第三人撤销之诉的诉权本质在与第三人实体权益救济的必要性,而不是对异议权单纯的救济”的新观点。[26]在笔者看来,尽管诉讼法上的形成之诉与实体法上的形成之诉确实存在区别而存在将其区分开来的必要性,[27]但是,即使是第三人撤销之诉、案外人申请再审之诉乃至当事人申请再审之诉等典型的所谓诉讼法上的形成之诉,当事人谋求启动诉讼程序的背后均为谋求保护实体权益或者为谋求保护实体权益创造条件,因而,虽然笔者并不支持废除诉讼法上的形成之诉概念,但倾向于务实地检讨第三人撤销之诉的实体法基础,毕竟完全脱离实体权益保护的民事诉讼程序设置是几乎不存在的,也难以期待程序利用者具备使用该诉讼武器的充足动力。

诚如王亚新教授所指出的,我国设置第三人撤销之诉的目的在于向因故未能参加诉讼而没有获得程序保障却受判决效力拘束的第三人提供救济途径以及防止第三人的合法权益受到他人通过利用诉讼审判骗取法院生效法律文书等方式的不当侵害,域外多侧重供给程序正义,而我国立法者则主要谋求应对虚假诉讼。[28]笔者据此推断我国司法实务中可能大量出现且容易引发争议的是防止诉讼诈害的第三人撤销之诉,而纯粹为了程序保障提起的第三人撤销之诉将少之又少。此外,基于补足程序正义而设置的第三人撤销之诉中的案外人本来就对诉讼标的享有全部/部分权利(有独立请求权第三人)或者与诉讼结果存在法律上的利害关系(无独立请求权第三人)甚至是“应当参加诉讼的当事人”(被遗漏的必要共同诉讼人),[29]因而,其实体法基础是基本明确的,且同仁在对诉讼第三人制度进行研究时也颇有涉及。基于前述两方面原因的考量,本文仅研究受诉讼诈害人提起第三人撤销之诉的实体法基础。

(一)从实体法到程序法的研究进路

基于我国不采取确定裁判效力相对性原则,在改变或者撤销原判决、裁定、调解书的同时,撤销判决也使得原审当事人之间的权利义务关系发生变动,这至少在表明上呈现出该第三人享有变动他人民事法律关系的形成诉权外观。在通常情况下,虚假诉讼的双方当事人属于恶意串通损害第三人利益,根据我国《民法通则》第58条第1款第4项以及《合同法》第52条第2项的规定,双方当事人恶意串通损害第三人利益的民事行为自始、当然、绝对无效,但鉴于该民事行为效力已经确定裁判确认,而“法院判决虽违背法律规定而有程序或内容瑕疵,在通过法定程序(如上诉或者再审等)被废弃之前,仍然完全有效”,[30]因而,尽管受诉讼诈害人在实体法层面自始不应受确定裁判的不利益影响,但如果不从程序法上撤销该确定裁判,受诉讼诈害人的合法权益将无从获得有效保护,因而,受无效民事行为不利益影响的当事人享有请求撤销对其合法权益保护造成妨碍或者损害的确定裁判或者其部分内容的诉讼实施权。诚然,在立法论层面,学者普遍认为恶意串通损害国家、集体利益与损害第三人利益之间在法理上存在着区别,前者系出于保护社会公益目的,将其效力认定为自始、绝对、当然无效自然是妥当的,但后者如果损害的“第三人利益”系指特定第三人合法权益,基于私法自治的理念,宜由该特定第三人决定是否谋求救济,因为违背私法主体意愿的强行保护也是对意思自治原则的糟蹋,此外,一律否定民事行为的效力也未必有利于保护该特定第三人。但是,围绕着如何完善立法问题,学界存在着不同声音,有的学者主张将其改造为相对无效制度,[31]即恶意串通损害特定第三人合法权益的,受害人有权请求法院确认该民事行为无效,[32]有的学者则主张将其界定为可撤销民事行为,[33]还有的学者主张将其归入债权人撤销权、侵权请求权等既有请求权基础,而无法归入现有请求权基础的则赋予第三人撤销权的方式以取代恶意串通民事行为无效的规定。[34]应当说,民法学者对此尚未达成共识,但无论是相对无效说、撤销权说抑或区分说,都为第三人提起撤销之诉奠定了坚实的实体请求权基础,只不过从不同角度将其界定为不同类型请求权基础,而这些不同的请求权基础都足以构成赋予第三人撤销之诉诉讼实施权的正当性基础。

然而,受诉讼诈害人以原审双方当事人恶意串通损害其合法权益为由请求法院撤销或者变更确定裁判的,其负担有证明原审双方当事人存在恶意串通的情形,而对虚假诉讼当事人恶意串通的证明并非易事,这促使笔者继续寻找支撑第三人撤销之诉的其他请求权基础。首先,基于诉讼诈害系以损害他人合法财产权益为目的而借法院的裁判权实现自己侵害案外人财产的目的诉讼行为,[35]在事实上也构成“以合法形式掩盖非法目的”的无效民事行为,[36]但第三人证明“非法目的”的难度并不亚于“恶意串通”,因而,尽管受害人以实体法依据提起第三人撤销之诉,但并不能因此获得证明责任方面的减轻。[37]鉴于此,笔者不拟对其展开分析。其次,受诉讼诈害人根据《侵权责任法》第2条的规定而享有侵权请求权,但侵权请求权的诉讼请求并不局限于消除影响、回复原状等得为第三人撤销之诉所容忍的侵权承担方式,但赔偿损失、返还财产等难以为第三人撤销之诉所涵盖的侵权责任承担方式,[38]因而,如果以此作为受害人提起第三人撤销之诉的请求权基础,要么需要突破现有第三人撤销之诉的请求类型限制,即允许第三人利用该程序一并解决相关争议,要么则必须允许受害人针对不同的侵权责任承担方式分别在两个诉讼程序中行使,前者突破现有《民事诉讼法》的规定,尽管在解释论上可以通过诉的合并理论谋求将第三人撤销之诉与侵权之诉合并审理,但合并审理意味着两个案件的诉讼标的必须不同,因而难以将侵权请求权同时充当第三人撤销之诉与侵权之诉的实体法基础,而后者则显然有违一次性纠纷解决原理且有人为增加诉累之嫌疑。因而,以侵权请求权充当第三人撤销之诉的实体法基础并不妥当。最后,原审当事人利用虚假信息骗取损害第三人合法权益的确定裁判往往采取虚构债务或者以明显不合理价格转让财产以实现转移财产的真实目的,因而《合同法》第74条赋予债权人保全其债权的撤销权恰能成为第三人撤销之诉的实体法基础,而且不要求受害人证明原审当事人之间存在主观上的恶意,对受诉讼诈害人的保护较为周延。然而,债权人撤销权的适用范围极为有限而难以为所有类型第三人撤销之诉提供实体法支撑:一方面,债权人撤销权系规定于《合同法》的债权保全制度,其谋求保全的债权仅限于合同之债,被虚假诉讼损害的合法权益则不限于合同之债,侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、缔约过失之债等其他类型债权以及物权、知识产权等其他类型权益的实现同样属于第三人撤销之诉所谋求保护的对象;另一方面, 债权人撤销之诉仅应对放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理低价转让财产损害第三人债权的情形,而对原审当事人通过虚构借款法律关系、侵权法律关系、共有法律关系、联营法律关系等方式对债权人造成损害的,则不享有《合同法》第74条规定的撤销权。显而易见,债权人撤销权仅适用于合同之债系因为我国缺乏债法总则而只能将其作为合同法总则加以规定,既然意定之债得适用债权保全制度,作为强行法色彩较强的法定之债更应当予以保全,而基于“物权优先于债权”所揭示的权利位阶原理,[39]既然债权都需要通过撤销权制度予以保护,保全物权、知识产权等支配权的重要性也更为彰显,因而,从目的性扩张解释的角度出发将保全制度下的撤销权类推适用于全部合法权益并非不妥。此外,根据“同等情况等同处理”原则,既然《破产法》第31条规定的破产撤销权并没有将其所保护的权益限定于合同之债的做法,本着诚实信用原则采取类推技术将债权人撤销权的适用主体进行扩张也是妥当的。但是,如果说《合同法》第74条规定的撤销权通过民法解释学的努力尚可勉强满足保护受诉讼诈害人合法权益的需要,案外人因原审当事人采取放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理低价转让财产以外的其他方式导致损害的,则无法以扩大适用的保全性撤销权为实体法依据提起第三人撤销之诉,即使是原审当事人采取放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理低价转让财产的方式致损第三人合法权益,基于原审当事人假借了诉讼的形式,因而,究竟是利用放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理低价转让财产的方式导损抑或是利用诉讼程序致损恐怕尚存争议。

综上所述,受诉讼诈害人提起第三人撤销之诉的实体法基础主要在于我国《民法通则》第58条第1款第4项以及《合同法》第52条第2项的规定,但受诉讼诈害人以恶意串通损害第三人权益的民事行为无效为由请求撤销确定裁判的,在事实上负担有证明原审双方当事人恶意串通的责任,而完成该证明责任难度较大,司法实践中因恶意串通被宣告无效的合同也很少。[40]与此不同,《合同法》第74条规定的债权人撤销权则不要求受害人证明恶意的存在即可撤销对其造成不利益影响的财产处分行为,因而,如果能够从解释论层面对债权人撤销权进行扩张解释,将其适用于保护第三人所有类型的合法权益,则可以有效减轻案外人提起第三人撤销之诉的举证责任。然而,鉴于《合同法》第74条明确列举保全撤销权所针对的行为类型,而这些行为类型无法涵盖第三人撤销之诉谋求救济的诈害行为类型,因而,在解释论层面谋求将第三人撤销之诉的请求权基础界定为扩张后的保全撤销权是不周延的。诚然,在立法论层面,我们可以呼吁将保全性撤销权所针对的行为类型进行扩张处理,并明确扩大保全性撤销权所保护的权益范围,但在现行实体法框架下,解释论层面的努力均难以实现前述目标。

(二)从程序法到实体法的研究进路

从实体法层面寻求案外人提起第三人撤销之诉的正当性基础是诉讼实施权理论的常规研究路径,而纯粹从程序法角度确立诉讼标的与奠定诉讼实施权的正当性基础则属于特殊例外情形。第三人撤销之诉具有请求撤销、变更确定裁判的外观而被认为属于诉讼法上的形成之诉,但是,从某种意义上来讲,谋求撤销、改变确定裁判的实质在于解除确定裁判所确定实体权利义务关系对诉讼诈害人形成的非正当不利益影响,而第三人撤销之诉的非常救济程序属性内在地要求对其适用范围进行必要且有效的控制,各国均以实体权益遭受损害作为防止第三人撤销之诉适用范围泛化的措施,因而,第三人撤销之诉尽管具有撤销确定裁判的程序目标,但其背后更深层面仍然以实体法层面的权益保护作为支撑,并且通说认为第三人撤销之诉系以原审双方当事人为被告而使得为了担当人利益的法定诉讼担当制度无从适用。因而,纯粹从程序法层面构建第三人撤销之诉的正当性基础是不现实的。然而,尽管利用恶意串通损害第三人合法权益民事行为无效的实体法依据足以向受害人提供救济,但是基于无效民事行为自始无效,受害人以此为请求权基础提起的诉讼本应为确认之诉,这与第三人撤销之诉的形成之诉属性不吻合。在立法论层面,如果将恶意串通损害第三人合法权益的民事行为效力状态调整为可撤销民事行为则更契合第三人撤销之诉的请求权基础,但是,损害特定第三人合法权益的, , 串通行为确实有损社会公序良俗而与撤销权所保护的私人权益有所区别,且因现行民事实体法并无明文规定,因而,建立在诉讼法上的形成之诉基础上的第三人撤销之诉犹如空中楼阁,虽可清晰地看到其实体法基础,但却因该实体法基础尚未被类型化为民事权利而显得根基不稳。

鉴于能够成为本诉适格当事人的第三人提起第三人撤销之诉的宗旨在于全部或部分地改变原来的判决、裁定或调解书所确定的法律状态或权利义务关系,[41]《民事诉讼法》第56条第3款从程序法层面授予受诉讼诈害人提起第三人撤销之诉的诉讼实施权在解释论上可以倒推出立法者默认以受诉讼诈害人在实体法层面有权请求撤销确定裁判所确定法律状态或权利义务关系为前提,因而,笔者认为,结合第三人撤销之诉防止虚假诉讼的立法目的,从《民事诉讼法》第56条第3款中解释为立法者授予受诉讼诈害人的实体撤销权并非不妥当,因为受诉讼诈害人请求法院判决撤销确定裁判的真正意图在于解除确定裁判所确定的法律状态或权利义务关系对其所造成非正当不利益影响。此外,我国本次《民事诉讼法》修改并没有触及诉讼第三人制度的改革,前置性程序保障机制的滞后性迫使本应当仅发挥补充功能的第三人撤销之诉成为应对虚假诉讼的主要措施,从解释论层面努力弥补立法瑕疵的方案也无外乎扩张诉讼第三人制度的适用范围,而无独立请求权第三人制度由于内涵与外延不够明晰,如将受诉讼诈害人解释为无独立请求权第三人容易使得其更为混乱,而通过前述解释论努力赋予受诉讼诈害人以实体撤销权并以该实体撤销权作为充当“有独立请求权第三人”的独立请求权则较好地解决前置性程序保障原理与后置性程序保障原理之间的紧张关系。事实上,通过有独立请求权第三人制度实现诈害防止功能的学术主张,肖建华教授早在2000年就曾精辟地指出,“主参加诉讼人对他人争议的诉讼标的有全部或部分的独立请求权,可以根据实体法上的形成权而发生,也可以通过赋予第三人诉讼法上的形成权而发生”,[42]而笔者的前述解释方案正是建立在赋予第三人诉讼法上的形成权而发生受诉讼诈害人对他人争议诉讼标的的独立请求权。

坦诚地讲,费尽周折论证受诉讼诈害人享有实体撤销权而得以独立请求权第三人身份参加他人参加诉讼或者依法提起第三人撤销之诉的努力还基于以下方面因素的考量:鉴于我国《民事诉讼法》第56条第3款将第三人撤销之诉依附于诉讼第三人制度,而无独立请求权第三人制度在司法实践中往往成为地方保护主义与部门保护主义争夺案件管辖权的借口,因而,笔者在潜意识里仍然不愿打开无独立请求权的口子,而有独立请求权第三人系以原告身份参加到他人已经开始的诉讼中,基本不能成为争夺管辖权的工具,且有独立请求权第三人的当事人权利义务更为明显,其程序保障程度相对于无独立请求权第三人要高。然而,将受诉讼诈害人理解为有独立请求权又面临着另外一个难题:按照通说,有独立请求权第三人有权选择提起第三人参加之诉或者另行起诉,而按照前置性程序保障与后置性程序保障界分原理,受诉讼诈害人并非可以选择另行起诉,而是无法利用前置性程序保障机制而被迫诉诸第三人撤销之诉的特殊救济,此外,受诉讼诈害人因防止诉讼诈害而享有的撤销权与其根据其他法定或约定事由产生的请求权之间的关系界定也显得尤为棘手。从这个意义上讲,在立法论层面,设置确保(潜在)受诉讼诈害人得以独立当事人身份参加既有诉讼的主参加诉讼在实践中仍然具有重要意义,[43]而在立法者确立诈害防止主参加制度之前,解释论上只能对有独立请求权第三人作类型区分,以诈害防止为目的的有独立请求权必须穷尽前置性程序救济才可以谋求后置性程序救济,但这并不排除其以其他法定或者约定请求权基础为由另行起诉。比如说,甲与乙系频临离婚的夫妻,甲为转移财产而与丙虚构债权债务关系并实施虚假诉讼行为,乙知悉该情形但未申请参加诉讼,法院判决甲对丙负担40万债务,乙丧失提起第三人撤销之诉的权利,但如果甲与丙之间达成以物抵债调解协议并经法院转化为法院调解书,而据以抵债的财产属于乙婚前财产的,则乙尚可以物权请求权为基础提起撤销之诉与返还原物之诉,在诉讼程序上宜将两诉合并处理。


【注释】

[1] 参见吴英姿:《判决效力相对性及其对外效力》,载《学海》2000年第4期。

[2] 参见[日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,黄荣坤校,五南图书出版公司1997年版,第105-107页。

[3] 蔡虹:《民事再审程序立法的完善———以<中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)>为中心的考察》,载《法商研究》2012年第2期,第28页。

[4] 参见肖建国:《论案外人申请再审的制度价值与程序设计》,载《法学杂志》2009年第9期,第65页。

[5] “以第三人撤销之诉和案外人执行异议之诉作为案外人权利救济的程序保障是正确的选择,但在规定第三人撤销之诉的同时不应并存案外人申请再审之诉” 陈凤贵、李木楠:《对新<民事诉讼法>案外人救济制度的思考》,载《沈阳师范大学学报(社会科学版)》2013年第1期,第59页。

[6] “两者之间只能选择其一行使,不得并用,亦不能一种程序达不到目的转而选择另一种程序。一旦选定,则不允许反悔,至于先选择哪种程序,由当事人自主选择”。 袁巍、孙付:《第三人撤销之诉的法律适用与程序构建》,载《山东审判》2013年第1期,第30页。

[7] “即使保留这项制度,也应当对案外人或第三人的选择或其程度、方法、顺序等进行限制。”王亚新:《第三人撤销之诉的解释适用》,载《人民法院报》2012年9月26日。

[8] “第三人撤销之诉与案外人申请再审的适用对象是不尽相同的,不可能因为设立第三人撤销之诉后就排除案外人申请再审的适用。最合理的安排就是,如果案外人符合第三人撤销之诉的条件,就适用第三人撤销之诉,如果不符合就申请再审。”崔萌萌、易萍:《论第三人撤销之诉——以第三人撤销之诉的构建为中心》,载《法制博览(中旬刊)》2013年第2期,第43页。

[9] 黄国昌:《民事诉讼理论之新开展》,元照出版公司2005年版,第293页。

[10] 参见王惠奕:《美国民事诉讼的一次性解决纠纷原则》,载《广西政法管理干部学院学报》2001年第4期。

[11] 参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社 2001 年版,第239-240 页。

[12] [美]杰弗里·C·哈泽德:《国际贸易纠纷和民事诉讼一体化—— 美国民事诉讼特质和意义》,载[日]小岛武司:《司法制度的历史与未来》[C].法律出版社2000年版。

[13] 参见张卫平:《中国第三人撤销之诉的制度构成与适用》,载《中外法学》2013年第1期,第173页。

[14] 吴兆祥、沈莉:《民事诉讼法修改后的第三人撤销之诉与诉讼代理制度》,载《人民司法》2012年第23期,第18页。

[15] 最高人民法院通过《关于适用民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》(法释[2008]14号)第42条第2款有关“撤销原判决相关判项的,应当告知案外人以及再审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议”的规定从侧面认可撤销判决具有消灭原生效判决的效力的效果。

[16] 有观点认为,“根据审判指导原则,凡人民法院生效裁判所确认的事实,具有免除后诉当事人举证责任的效力。在后诉当事人有相反证据足以推翻的情况下,后诉法院可以径行对有关事实进行确认,而不必等待前诉判决经过再审程序变更后再行认定。”王晓利、张娇东:《第三人撤销之诉的构建》,载《人民法院报》2013年7月3日第7版。笔者认为该观点在存在其他相关权益诉讼的情形下是妥当的,但如果不存在其他权益诉讼,而仅谋求解除裁判理由对第三人造成的非正当不利益影响时,前述观点则难以向其提供救济。此外,如果说通过相关权益诉讼阻止生效裁判理由所认定事实对该案发生拘束力,但并不能当然排除其在彼案中的拘束力,在群体性案件中显然是有违诉讼效率原则的。更为重要的是,基于案多人少以及错案追究制,在司法实践中试图推翻确定裁判所认定的事实是非常不现实的,即使推翻成功,也仅是例外不受拘束,而其他未推翻成功者仍受该确定裁判理由的拘束。因而,从整体上讲,确定裁判全部内容的法律效力在我国具有绝对化趋势是足以成立的,而赋予第三人请求解除裁判理由遭受的非正当不利益影响也是确有必要的。诚然,学界也有相反观点坚持认为“撤销之诉只能针对判决主文,不能针对判决理由。因为判决理由只是判决主文的依据,并不对第三人产生直接影响。”郑夏:《我国第三人撤销之诉制度的构建》,载《兰州学刊》2012年第8期,第178页。

[17] 受到域外立法例影响,有的学者主张撤销判决效力原则上并不拘束原审当事人,也有学者采取区分说,认为诉争判决涉及第三人利益的判决内容不再对第三人产生法律效力,而诉争判决的其他内容仍然对其当事人有效。请分别参见袁巍、孙付:《第三人撤销之诉的法律适用与程序构建》,载《山东审判》2013年第1期,第30页;巢志雄:《法国第三人撤销之诉研究——兼与我国新<民事诉讼法>第 56 条第 3 款比较》,载《现代法学》2013年第3期,第170页。

[18] 《民事诉讼法》并没有规定受案法院“改变或者撤销原判决、裁定、调解书”的文书形式,法学界与法律界对此存在着不同观点。笔者认为,基于“改变或者撤销原判决、裁定、调解书”系对原告诉讼请求的支持,以采用“判决书”形式为宜,且采用判决书形式也便于在必要时候对原案当事人之间的权利义务关系作出调整。

[19] 也正因为如此,实务界人士尤为担心第三人撤销之诉对法院权威带来冲击,质疑相同法院的审监庭改变、撤销其他审判庭所做生效裁判文书的可能性,并极力推动第三人撤销之诉再审化。参见高民智:《关于案外人撤销之诉制度的理解与适用》,载《人民法院报》2012年12月11日。

[20] 参见[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿炫译,法律出版社1995年版,第167页。

[21] 参见邵明:《民事诉讼法学》,中国人民大学出版社2007年版,第150页。

[22] 参见江伟主编《民事诉讼法》(第五版),中国人民大学出版社2011年版,第137页。

[23] 如最高法院吴兆祥、沈莉法官认为,原则上案件的处理结果影响到第三人的利益的,都可以作为无独立请求权第三人,但在判决中被要求承担民事责任的无独立请求权的第三人,应当与案件的法律关系有关联,否则法院不宜判决其承担民事责任。吴兆祥、沈莉:《民事诉讼法修改后的第三人撤销之诉与诉讼代理制度》,载《人民司法》2012年第23期,第19页。

[24] 如董少谋教授直接将第三人撤销之诉的基础界定为诉讼上的形成权,而没有从实体法层面检讨第三人撤销之诉的正当性基础。参见董少谋:《第三人撤销之诉的具体运用》,载《人民法院报》2013年7月10 日第7版。

[25] 参见[日]三月章《日本民事诉讼法,江一凡译,五南图书出版公司1997年版,第128页。

[26] 参见崔玲玲:《第三人撤销之诉的事由——与再审之诉的事由比较》,载《社科纵横》2011年第9期,第78页。

[27] 如张卫平教授就精辟地指出,一般形成之诉依据的是民法上的实体请求权——形成请求权,针对的是形成义务人,而第三人撤销之诉不是直接依据实体上的请求权,而是诉讼法上的请求权,针对的是法院。张卫平:《中国第三人撤销之诉的制度构成与适用》,载《中外法学》2013年第1期,第174页。

[28] 参见王亚新:《第三人撤销之诉的解释适用》,载《人民法院报》2012年9月26日。

[29] 关于被遗漏的必要共同诉讼人系依据第200条第8项规定以当事人身份申请再审抑或得依据第56条第3款规定通过第三人撤销之诉谋求救济,学术界存在着不同观点,笔者拟在下文再对其进行研究。

[30] 江伟主编:《民事诉讼法》(第六版),中国人民大学出版社2012年版,第307页。

[31] 在解除论层面,最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条也采取相对无效论。

[32] 参见王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版,第293页。

[33] 参见王从容:《论恶意串通损害第三人利益合同的效力》,载《江西社会科学》2003年11期,第186页。

[34] 参见陈敦:《论恶意串通损害他人利益的合同》,载《北京工商大学学报( 社会科学版)》2006年第6期,第106页。

[35] 参见姜群、相蒙:《建立案外人诈害防止参加之诉制度分析》,载《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期,第150页。

[36] 参见《民法通则》第58条第1款第8项、《合同法》第58条第3项。

[37] 诚然,在应然层面,基于无效民事行为被认为涉及社会公共利益,法官应当依职权予以调查取证,而不应当过分强化具体受害人的举证责任。但是,在案多人少的现实考量下,难以合理期待法院会充分依职权予以调查取证,而且基于恶意串通以合法形式掩盖损害特定第三人合法权益的民事行为本身并未涉及纯粹意义上的公共利益,法官依职权调查取证唯恐被原审当事人与普通民众指责有失公道。

[38] 参见《侵权责任法》第15条、《民法通则》第61条第2款、《合同法》第59条。

[39] 参见 张平华:《权利位阶论——关于权利冲突化解机制的初步探讨 》,载《法律科学》2007年第6期。

[40] 参见王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版,第309页。

[41] 参见王亚新:《第三人撤销之诉的解释适用》,载《人民法院报》2012年9月26日。

[42] 肖建华:《主参加诉讼的诈害防止功能》,载《法学杂志》2000年第5期,第30页。

[43] 参见陈桂明:《程序理念与程序规则》,中国法制出版社1999年版,第114-119页。

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