姜明安:软法在推进国家治理现代化中的作用

选择字号:   本文共阅读 969 次 更新时间:2014-11-25 00:21:21

进入专题: 软法   国家治理现代化  

姜明安 (进入专栏)  

   [4] 中共十四大和十六大党的领导集体换届时,由于当时特殊的政治形势,小平同志和江泽民同志在不担任国家主席和总书记的情况下,仍分别留任下届中央军委主席两年。

   [5] 此前,在毛泽东时代和邓小平时代,党和国家领导人换届接班尚未形成成形的制度,从而政权存在不稳定的风险,例如刘少奇、林彪、胡耀邦、赵紫阳等都曾作为党和国家主要领导人人选,但是并未经过制度化的党内民主程序,从而均未能实现权力正常交接班。

   [6] 《中国共产党党内法规制定条例》既然将“党内法规”定性为“法规”,无疑已明确其姓“法”,而使之与一般的“党内制度”相区别。[⑥]但“党内法规”的基本定位无疑属于软法的范畴,而非国家法和硬法。当然,由于中国共产党在中国的特殊地位,党内法规对党务的调整必然影响和涉及国务。从而,中国共产党的党内法规会同时具有一定的国家法和硬法的因素。例如,中共中央和国务院发布的《党政机关大厉行节约反对浪费条例》、中共中央发布的《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》、《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》、《党政领导干部选拔任用工作条例》、《关于领导干部报告个人有关事项的规定》、中办和国办发布的《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》,中共中央办公厅发布的《关于健全和完善村务公开和民主管理制度的意见》、《关于实行党政领导干部问责制的暂行规定》、《国有企业领导人员廉洁从业的若干规定》、中共中央纪委《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》、中共中央组织部发布的《公务员调任规定(试行)》、《关于因公出国人员审查的规定》,等等。

   [7] 参见姜明安:《规范党内法规是法治中国需要》,载2013年5月31日《人民日报》第5版。

   [8]作为与国家法相对应的“社会法”不同于作为国家法法律体系构成的部门法之一的“社会法”。前者是依法的制定主体而划分的法律类别(国家法、社会法、国际法),后者是依法的内容、法的调整对象而划分的法律部门(民商法、经济法、行政法、社会法等)。一般认为,作为法律部门的“社会法”,主要包括社会保险法、社会福利法、劳 动 法 、环境保护法 、消费者权益保护法等(可参阅樊启荣:《社会法的范畴及体系的展开—兼论社会保障法的概念与体系》,《时代法学》2005年第2期。)。

   [9] 参见姜明安:《论中国共产党党内法规的性质与作用》,载《北京大学学报(哲学社会科学版) 2012年第3期。

   [10] 该案例的简要案情如下:2007年8月2日,律师周文明驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时,被文山县交警大队执勤民警拦下,告知其行驶速度为每小时90公里,已超出该路段每小时70公里的限速。文山县交警大队根据《道路交通安全法》第90条的规定(该条规定:机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的,处警告或者20元以上200元以下的罚款),对周处以罚款200元、记3分的处罚。周不服,诉至法院,认为根据《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》(即行政处罚裁量基准),超速未达50%的,处罚款50-100元;超速超过50%的,处罚款100-200元.其超速未达50%,交警依法定处罚幅度最上限罚款没有充分法律根据。一审法院认可原告的诉讼理由,以交警上限罚款显失公正为由,判决变更罚款为80元,取消扣分。交警不服,提出上诉。二审法院认为,《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》是公安厅内部下发的规范性文件,效力低于法律,交警依法律处罚没错,故撤销一审判决,维持交警原处罚(参见姜明安:《行政裁量的软法规制》,载《法学论坛》2009年第4期)。

   [11] 本案行政行为的合理性、罚款多少为合适可进一步探讨,但一审法院将裁量基准视为硬性的法律依据是不适当的,二审法院完全无视裁量基准,在行政审判中完全不考虑(参照)裁量基准则更为不当。

   [12] 《纲要》确定的依法行政的基本要求共有六项:合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。《纲要》确定的建设法治政府的目标共有七项:行政管理体制改革和政府职能转变;依法定权限和程序进行行政立法和规范性文件制定;依法、文明执法;行政决策科学化、民主化、规范化;有效防范和化解社会矛盾;加强行政法制监督;提高领导干部和公职人员的法治观念。

   [13] 姜明安:《论行政裁量权及其法律规制》,载《湖南社会科学》2009年第5期。

   [14]“公民社会”相当于马克思在其著作中所称的“市民社会”。我们现在使用这两个概念时,也可对二者的内涵稍加区分:赋予“市民社会”以区别于政治国家的市场组织和社会组织总体的涵义;赋予“公民社会”以既区别于政治国家,又区别于市场组织的纯社会的涵义。

   [15]习近平:《在全国组织工作会议上的讲话》,转引自2013年6月30日《新京报》。

   [16] 软法原则上不能抵触硬法,不能违反硬法。如果允许软法可以任意作出与硬法不一致和和相冲突的规定,国家法制的统一就会被破坏,整个法治大厦就会被动摇。当然,在因为各种主客观原因的影响,硬法为“恶法”情况下,我们可以和应该承认违反硬法相关具体规定,而符合法治基本原则、精神的软法的效力。这乃是发挥软法积极作用的要求。

   [17] 软法是一定人类共同体制定或认可的规范共同体组织和共同体成员行为的规则。因此,一定共同体软法的制定主体只能是该共同体的全体成员或其代表,其他任何组织、个人不能代别的共同体制定软法。而且,一定共同体一般只能制定规范本共同体组织和成员行为的规范,即一定共同体的软法一般只适用于相应共同体,不能将党章、党规、自治团体的规则等不加区分地适用于任何公民、法人或其他组织,不能把某一大学制定的规则适用于其他大学的学生,不能把律师协会制定的规则适用于注册会计师协会的会员,不能把中国共产党的党规适用于民主党派,等等。软法是由特定的共同体制定并在特定的共同体范围内实施的,如果超越这个范围,软法就不具有效力。

   [18] 软法是国家统一法制的组成部分,但由于软法制定主体的多元性和制定主体的利益驱动,其各自制定的软法有可能违反国家法制统一的原则,制造出各种非法之法、非正义之法,导致国家法制的混乱。因此,国家不仅应以硬法规范软法的制定主体及权限范围、软法的立法原则和制定程序、还必须建立对软法的完善的监督机制。这种监督机制应包括国家监督和社会监督两个层面:国家监督主要包括行政监督和司法监督;社会监督主要包括软法规制对象(即相应共同体成员)的监督和社会专门自律组织监督。行政监督主要指政府法制部门主动和应请求对各种软法规则的监督;司法监督则主要指由利害关系人向法院提起诉讼和法院通过司法审查的方式进行的监督;软法规制对象的监督指相对人通过行政申诉和司法诉讼实现的监督;社会专门自律组织监督则指通过建立软法争议、纠纷的专门民间仲裁机构或裁决机构和相应机构通过行使仲裁、裁决职能实现的监督。

  

   姜明安,北京大学法学院教授、博士生导师,北京大学宪法与行政法研究中心主任。

   来源:《求是学刊》2014年第5期

  

进入 姜明安 的专栏     进入专题: 软法   国家治理现代化  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/80469.html

1 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统