姜明安:软法在推进国家治理现代化中的作用

选择字号:   本文共阅读 969 次 更新时间:2014-11-25 00:21:21

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姜明安 (进入专栏)  

   关于软法规范政府行政裁量行为的作用,笔者曾经在《湖南社会科学》上发表过专论,认为这种作用主要表现在六个方面,即通过软法的六种形式----正当法律程序、立法目的、法的基本原则、行政惯例、行政政策和行政执法基准—对行政裁量权的行使进行规制,防止裁量权的滥用和保障行政法治的实现。[13]至于法律对政府覊束行政行为的规制,则主要是硬法的作用范围,当然软法在其中也可以发挥适当的作用。

   (四)规范公民社会行为,推进参与民主、协商民主

   现代国家治理体系的建立和完善在很大程度上有赖于公民社会的培植。因为现代社会国家与公民的关系以及公权力的配置大不同于传统社会。在传统社会,公权力集中于国家,国家通过各级官僚机构治理民众。而在现代社会,由于社会经济关系的复杂化,公民社会[14]迅速成长,部分国家公权力向社会转移,社会在自身发展过程中也生长出许多自治性的社会公权力。所以,现代国家治理不能仅专注于国家和国家公权力,还必须特别关注和推进参与民主和协商民主,规范公民社会和社会公权力行为,以此全方位推进国家治理现代化。在这方面,软法主要通过以下三个途径发挥作用:

   其一,通过NGO、NPO等社会组织、团体和事业组织的章程规范其自治行为,促进其参与国家和社会公共治理。NGO、NPO等社会组织、团体和事业组织的章程(如律协、医协、注协的章程、大学章程等)属于软法的范畴。它们是公民社会的“宪法”,其对于规范社会组织、团体的自治行为,促进其参与国家和社会公共治理有极为重要的作用。但是,目前我国这方面的软法还很不完善,迫切需要加强,国家有关主管部门应引导NGO、NPO等社会组织、团体和事业组织健全其章程,推进其行为法治化。

   其二,通过社会组织、团体的联合公约、协议,推进公民社会的共同行动,实现公共治理目标。 社团组织的公约、协议既可以是特定社团组织的成员签订的,也可以是不同社团组织之间相互签订的。社团组织通过这些公约、协议,约定为达到某种公共目标而共同采取一定行动。凡参与签约的组织、个人均应自觉受这些公约、协议条款的约束,从而达到公民社会自我治理的目的。

   其三,通过社会组织、团体与国家机关的互动,形成互动规则,促进公共政策和国家、社会公共治理措施的公共讨论、辩论和协商的常态化。公民社会的治理既通过国家机关的管理行为和社团组织的自治行为实现,也通过社团组织与国家机关的互动实现。在社团组织与国家机关互动的过程中,会形成各种成文或不成文的软法规则。正是这些规范双方互动的软法规则,不断促使公共政策和国家、社会公共治理措施的公共讨论、辩论和协商的常态化。

   其四,规范互联网行为,提高网民素质,促进网络对民主、宪政的推动作用。网络虚拟世界构成现代公民社会的重要空间。网络虚拟世界既是现实世界的反映和延续,但也有很多区别于现实世界的不同特点。从而它既受国家硬法的调整和规范,更要受网络虚拟世界自身运作过程中不断产生和形成的软法的调整和规范。互联网网民之间、互联网营运商之间、互联网网民与互联网营运商之间在其互动过程中不断形成规则、达成协议,自觉规范、约束自己的行为,不仅有利于消除网络上的欺诈、名誉侵权、软暴力等负面消极行为,而且有利于提高网民素质,促进网络对民主、宪政的积极推动作用。

   (五)平衡改革、发展、创新与法治的关系,保障富强中国、民主中国和法治中国建设的协调统一

   软法对推进国家治理现代化的另一重要作用就是平衡改革、发展、创新与法治的关系,保障富强中国、民主中国和法治中国建设的协调统一。这一作用主要通过以下三个方面的途径实现:

   其一,软法通过其灵活性,平衡改革与法治的关系,既推进改革,又防止改革脱离法治的约束。改革与法治的关系在一般情形下是统一的:法治推动和保障改革的实现,改革促进法治的发展和完善。但是在某些情况下,改革与法治也可能发生矛盾和冲突。例如,改革者急功近利,或从个人私利出发,抛开法治、违反法治乱改革、滥改革,或者法律、法规因各种原因滞后,不适应现实社会、政治、经济的发展,严格依硬法的具体条文办事,改革即无法进行下去。在这两种情况下,软法通过其灵活性既可对急功近利的改革者形成约束,防止他们的急躁冒进和滥权行为,又可弥补硬法的滞后与不足,为改革提供适当的法律根据,保障和促进改革。

   其二,软法通过其自治性,平衡发展与法治的关系,既促进发展,又保障发展以人为本,制约官员的政绩冲动。要解决中国的各种问题,必须讲发展,必须促进发展,把发展放在非常重要的位置。小平同志说,“发展才是硬道理”。但是发展必须坚持科学发展,必须坚持以人为本。而“不能单纯以GDP论英雄”。[15]为了制约官员,特别是地方官员的政绩冲动,发展社会自治组织,促进公民社会的发展,以软法的自治性平衡发展与法治的关系,保障经济、政治、社会、文化和生态环境的全面协调发展是非常必要的。

   其三,软法通过其相对保守性,平衡创新与法治的关系,既激励创新,又防止创新脱离现实条件,导致异化。创新是改革和发展的条件和途径,但是创新必须从现实条件出发,不能异想天开。同时,创新必须受法治的约束,不能随心所欲。否则,创新将导致异化,不仅不能推进真正的改革和发展,反面可能干扰或破坏改革和发展,侵犯或损害人民群众的合法权益。对此,软法可通过其相对保守性,平衡创新与法治的关系。

   此外,软法可通过对硬法的保障和适当补充、修正、对硬法僵硬性的缓和,在平衡改革、发展、创新与法治的所有三个关系方面,改进国家治理,促进善政良治,保障富强中国、民主中国和法治中国建设的协调统一。

  

   三、完善和改进软法,推进国家治理现代化

   如前所述,软法对于推进国家治理现代化具有重要的和不可替代的作用。但是,这种作用不是能够完全自发地产生和发挥的。要充分有效地发挥软法对于推进国家治理现代化的作用,我们有必要改进和完善软法,使之进一步正当化、规范化和系统化。

   (一)对现有软法进行清理,用现代法治理念对其体系、内容逐步改造、重构,使之适用国家治理现代化的要求

   软法由于形成途径和制定主体的多元性、形成和制定程序的不确定和不规范性,加之缺乏严格的监督审查机制,因此其内容可能良莠不齐:有的合法、合理、正当、具正能量,这是软法的主流,但也有某些软法不合法、不合理、不正当、具负能量。因此,我们为充分有效地发挥软法的积极作用,就必须对现有软法进行清理,用现代法治理念对其体系、内容逐步改造、重构,使之适用国家治理现代化的要求。

   软法较之硬法最大的优势是一定社会共同体成员对相应软法的形成或制定的广泛和直接参与。软法如果失去这一优势,软法的积极功能和作用就会大打折扣,甚至可能沦为相应组织、单位负责人专制、独裁和侵犯共同体成员合法权益的工具。因此,软法的形成和制定一定要遵循正当法律程序,保障社会共同体成员的广泛和直接参与。所谓社会共同体成员对软法形成或制定的“广泛和直接参与”,是相对硬法规制对象对硬法立法的参与而言的。二者相比较,前者通常是全体参与,后者则通常是代表参与;前者参与的方式通常是通过直接协商达成协议,后者参与的方式则通常是通过座谈会、论证会、听证会听取意见;前者参与的结果通常是以全体一致的形式通过,后者参与的结果则通常是以少数服从多数的形式通过。为了保证软法的民主性和规范化,对于软法形成或制定的基本程序应通过硬法加以确定,使之具有一定“刚”性。

   软法的正当化和规范化要求不断对现有软法规则进行清理。所有共同体都要定期对现有软法进行清理,废除其非法之法(与硬法相抵触之法[16])、过时之法,同时要不断健全、完善相应共同体良性运作所需之法,使其运作规范化、法制化。例如,高等学校每年都要制定那么多规范学生和教师行为的规则,校方应定期对各种规则进行清理,修改不合时宜的规定,废除过时的规定。各个共同体只有对自己的软法不断立、改、废,才能使之更好地发挥作用,否则,让那些不合时宜的规则继续存在、无限期存在,将破坏法制,侵害相对人的权益。

   (二)对现有软法予以完善,根据国家治理现代化的需要,进一步促进、推动新的软法的形成和发展

   我国目前软法数量虽然大大超过硬法,但是,相对于现代国家治理对于软法的需要,却还有很大的差距和不足。因此,我们有必要根据国家治理现代化的需要,不断完善现有软法。完善软法的途径有二:一是制定,各种社会共同体,如社会组织、行业协会、高等学校、社区、村民委员会、居民委员会以及各种NGO、NPO,都应制定完善自己的组织活动章程、规则,依章程、规则运作、活动;二是形成,软法不同于硬法,其许多规则、规范不是制定而是共同体在运作、活动过程中逐步形成、不断生长的,如宪法惯例、行政惯例、社会惯例等都是经过人们长时期合作、互动和不断总结、修正和提练而成的。因此,要完善软法,必须注意不断地进行实践、探索,培植和形成有助于推进国家治理现代化的各种惯例和各种不同社会共同体的不成文行为准则。

   (三)有计划,有步骤地整理、编纂宪法惯例、司法判例、执政党党内法规、行政惯例、社会组织章程、规则汇编等,使现有软法逐步体系化、系统化

   我国现有软法种类庞杂,数量繁多,但长期以来由于缺乏整理、编纂,导致体系凌乱、结构松散、内容不协调,甚至相互矛盾、相互冲突,严重影响了其应有效力的发挥。为了改变这种状况,我们应对现有软法规范进行全面整理、编纂。可以考虑先有计划,有步骤地整理、编纂宪法惯例、司法判例、执政党党内法规、行政惯例、社会组织章程、规则汇编等,然后再整理、编纂其他软法规范。经过若干年的努力,使我国整个软法规范逐步体系化、系统化。

   (四)进一步开展对软法的理论研究,探讨软法对中国民主、宪政、法治发展的促进作用,以及保障这种作用得以充分和良性发挥的途径

   软法是现代社会广泛存在的现象,并深刻地影响着我们的生活,影响着我们的国家治理体系和治理能力,影响着我们的权利和自由,但是到目前为止,尚没有引起我们法学界足够的重视,我们很多法学研究者对之视而不见,或见而不甚了了:不知道软法究竟为何物,有什么功能、作用;我们应怎样对待它;怎样规范它。这, 种状况对我们国家治理现代化是很不利的。为, 改变这种状况,我们应深入开展对软法的理论研究,探讨各种不同主体形成、制定软法的权限、程序;不同主体形成制定的软法所具有的效力;[17]国家和社会共同体对软法进行监督的方式、, , 途径;[18]相应软法违反硬法或违反社会正义,受到这些规则侵犯的相对人获得救济的方式、途径;软法在实施过程中发生争议、纠纷,处理、解决这, 些争议、纠纷的方式、途径,等等。

   总之,软法对于国家治理现代化是一个好东西。我们在展开全面深化改革,完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化的过程中,一定要善于运用软法,充分发挥软法的作用。

  

   注释:

   [1] 关于软法的概念、内涵和外延,以及软法的特征和一般作用,笔者曾经有专文论述(参见姜明安:“软法的兴起与软法之治”、“完善软法机制,推进社会公共治理创新”,分别载《中国法学》2006年第2期和2010年第5期),故本文不再重述。

   [2] 参阅罗豪才 毕洪海编:《软法的挑战》,商务印书馆2011年版。

[3] 如罗豪才、宋功德等学者撰著的《软法与公共治理》(北京大学出版社2006年版)、《软法与协商民主》(北京大学出版社2007年版)、《软法亦法—公共治理呼唤软法之治》(法律出版社2009年版)、刘小冰等学者撰著的《软法与中国宪政》(东南大学出版社2010年版)等。(点击此处阅读下一页)

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