姜明安:软法在推进国家治理现代化中的作用

选择字号:   本文共阅读 969 次 更新时间:2014-11-25 00:21:21

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姜明安 (进入专栏)  

   学界有人不认同党内法规,主要是对中国国情没有深入的认识和理解。中国共产党既然是执政党,对国家实行统一领导。那么它怎么执政和领导,是由其领导人随意发布朝令夕改的“最高指示“、指令,由其领导机关发布不断变化的政策性文件进行执政和领导,还是由其各有权机关通过准立法程序制定具有规范性和相对稳定性的党内法规执政和领导?显然后者优于前者。作为软法的党内法规治党治国的优势显然大于指示、指令和文件。

   其四,宪法、法律中的宣示性、倡导性条款

   宪法典中的宣示性、倡导性条款同样也属于目前我国国家治理领域中的软法形式。例如,我国宪法序言确定,“中国各族人民将继续在中国共产党领导下,……把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”;宪法第5条规定,“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”;宪法第15条规定,“国家实行社会主义市场经济”;宪法第24条规定,“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学,爱社会主义的公德,……”,等等。宪法的这些条款显然不具有硬法的国家强制拘束力,但它们对于推进国家的良政善治,实现国家治理的总目标无疑是不可缺少和具有重要意义的。

   除了宪法以外,法律中的宣示性、倡导性条款也属于软法的重要形式。我国国家治理领域中的软法大量存在于各种法律中。许多法律中均有很多不具国家强制约束力的宣示性、倡导性条款。例如,《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第3条和第4条规定,(各级人大)代表必须模范地遵守宪法和法律,……;代表应当……努力为人民服务。《民族区域自治法》序言指出,“实行民族区域自治,体现了国家充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利的精神,体现了国家坚持实行各民族平等、团结和共同繁荣的原则”。《人民法院组织法》第3条规定,“人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国,自觉地遵守宪法和法律”。另外,2013年全国人大常委会新修订的《老年人权益保护法》规定,家庭成员应当关心老年人的精神需求,不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员,应当经常看望或者问候老年人。这一“常回家看看“的条款可以认为是较典型的软法条款。

   其五,已经形成和正在形成的公民社会规则

   公民社会规则,或称“社会法”[8]同样构成国家治理领域中软法的重要组成部分。作为与国家法相对应的“社会法”,是指由公民社会及其社会公权力主体,如社会团体、行业组织、社会自治组织等制定的调整其内部关系和相应社会公权力运作所涉及的外部关系,规范社会公权力组织内部机构、内部成员行为以及相应社会公权力运作所及外部组织、外部人员行为的规则系统。

   考察历史,“社会法”先于“国家法”的存在而存在。国家并不与人类社会同在,在阶级社会之前和之后,并不存在国家。但是,在不存在国家的社会中,人类的行为不能没有规则,人们之间的社会关系不能没有法调整。只是这种规则不是由国家制定或认可,这种法不是由国家强制力保障实施。这种规则之所以与国家法、硬法一样也称“法”,是因为它具有法的一般特征:由一定的人类共同体通过一定的程序制定或认可;反映共同体全体成员或多数成员的意志和利益;规范共同体成员的行为;调整共同体内部和外部的各种关系;通过一定的激励和制约、制裁措施保障其实施。

   作为软法的社会法不仅存在于人类长久的没有国家存在的历史时期,而且也存在于有国家存在,即国家社会并存的人类社会历史阶段。国家不是哪一天突然产生的,也不是哪一天突然消亡的,其产生和消亡都是一个相当长相当长的历史过程。在国家形成的初期,社会因素的比重大于国家,人们的行为受制于社会必然甚于受制于国家。之后,随着经济的发展和政治的演进,国家越来越强势,社会越来越萎缩,以至于到后来国家几乎垄断了对人类共同体各个领域、各个层面的控制权。这时,在人类共同体的生活中,国家因素大大超过社会因素,人们的行为虽然不能说完全受制于国家,但无疑主要或已根本上受制于国家。然而,人类社会发展到今天,国家与社会的关系又开始发生了新的变化,新的转折:随着市场经济和民主政治的发展,公民社会日益成长,部分国家公权力开始向社会转移,人们的行为即受制于国家,同时也越来越多地受制于社会。正是在这样的历史条件下,在规范人们行为,调整社会关系的法规则体系中,国家法和硬法的比重开始逐步降低,作为软法的社会法的比重开始增加。尽管在相当长的一个历史时期内,国家法和硬法在法体系中的主体地位并不会改变,相应的法规范更不会消失。[9]

   目前我国正处于国家公权力逐步向社会转移的转型时期,公民社会日益成长。与之相适应,作为社会法的软法也不断生长、发展,其中包括各种已经形成和正在形成的公民社会规则或惯例。如公民、NGO、NPO通过申请政府信息公开监督公权力的社会规则和惯例;公民、NGO、NPO通过网络、博客揭露腐败公职人员和腐败行为的社会规则或惯例;公共知识分子通过向国家机关提交立法、政策、制度改革、变革建议参与政治的社会规则或惯例;社会自治组织通过制定章程推进和规范社会自治行为的社会规则或惯例,等等。

   其六,司法判例

   司法判例是指法院就典型性案件作出的对今后本级和下级法院审判同类案件有法律约束力的或有指导意义的判决。在英美法系国家,判例称为“判例法”,对今后本级和下级法院审判同类案件有法律约束力,相当于硬法;在大陆法系国家,判例仅对今后本级和下级法院审判同类案件有指导意义,属于软法范畴。我国最高人民法院每年发布若干指导性案例,对本级和下级法院审判同类案件起指导作用。判例的直接效力仅及于法院,但对法院以外的国家机关进行国家治理亦有一定的约束力。例如,行政机关在行政执法过程中如不遵守判例确定的规则,之后在行政诉讼中就可能因法院遵守先例而承担败诉的风险。因此,司法判例在我国亦属于规范国家治理行为的软法形式。

   其七,行政执法基准

   行政执法基准量是指行政机关为正确、公正行使法律、法规授予的行政裁量权,防止执法机关和执法工作人员滥用裁量权或过分任意行使裁量权而导致的不公,而就法律、法规规定的裁量范围、幅度予以细化、具体化所制定的细化、具体化的条件、标准。关于作为软法性质的行政执法基准的适用,笔者曾在一篇论文中通过一个具体案例说明适用规则:[10]裁量基准不是硬法,没有强制执行的法律效力,但它作为软法,也不是没有约束力。在一般情况下,它应该得到执法者的严格遵守,违反即构成违法。但在某些特定情况下,执法者可以不遵循,而在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为。就本案而言,如违法者违法超速路段具有特别危险或违法者违法具有某种特别恶劣情节,交警不遵循裁量基准而给予相对人以《道路交通安全法》规定的罚款最高限处罚是可以的。因为行政机关制定裁量基准时难于,甚至不可能对所有违法情形均予以考虑。当然,执法者不遵循裁量基准必须在法律文书中详细说明理由。否则,裁量权滥用即难于避免。[11]

  

   二、软法在国家治理现代化中的作用

   在当下中国,软法在国家治理现代化中的作用主要表现在四个方面:

   (一)规范国家公权力的行使,推进依法治国

   国家公权力包括国家立法权、行政权、司法权和国家管理内政外交事务的其他权力。所有这些国家公权力的行使,除了应受国家硬法的约束和规范以外,还必须受软法的约束和规范。否则依法治国,推进国家治理现代化的目标和任务就不能实现。

   这里仅就国家立法权的行使而言,硬法只能确定立法的主体、各立法主体的一般权限划分,以及立法的一般程序。至于立法权限的具体划分,立法程序的具体规则,均需要通过软法确定。例如,《立法法》第8条规定,属于“民事基本制度”、“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”之类的事项为法律保留事项,只能由全国人大或全国人大常委会制定法律。但是,什么是“基本制度”呢?就只能留待立法惯例等软法来确定,或通过各主体间的讨论、协商等软法方法来寻求答案。又如,《立法法》第34条规定,对于列入人大常委会议程的法律案,应当通过座谈会、论证会、听证会等多种形式听取意见,并将法律草案发送有关机关、组织和专家征求意见。但是,什么样的法律案应采取座谈会的形式听取意见,什么样的法律案应采取论证会的形式听取意见,什么样的法律案应采取听证会的形式听取意见,什么样的法律案应采取所有三种形式或其中两种形式听取意见呢?什么样的法律草案应发送有关机关、组织征求意见,什么样的法律草案应发送专家征求意见,什么样的法律草案应同时发送机关、组织和专家征求意见呢?就只能留待立法惯例等软法来确定,或通过各主体间的讨论、协商等软法方法来寻求答案。

   (二)规范执政党的行为,推进执政党依法执政

   在中国,要推进国家治理体系和治理能力的现代化,关键在执政党依法执政、科学执政和民主执政。怎么实现执政党依法执政、科学执政和民主执政?首先当然还是靠硬法,通过硬法保障执政党在宪法和法律范围内活动;其次则是靠软法,以软法规范执政党的组织和各种执政行为与活动。因为党不是国家机关,不能完全适用国家硬法。但作为长期执政的中国共产党也不是一般的社会组织,它要直接行使某些重要的国家公权力,如党对国家一定重大事项的决策权、党管国家干部权、党指挥国家军队权等。在这些方面,作为软法的党内法规和其他有关政策性文件对规范党的组织和行为有着必不可少的作用。其中最重要者有以下三项:

   其一,规范执政党的组织、选举、干部选拔任命,促进执政党党务公开与党内民主。目前,这方面的党内法规已经不少,但仍然存在两个方面的问题:一是有些法规,如有关党内选举和干部选拔任命的法规,民主性和科学性不够,需要把体现现代国家治理理念和原则的参与民主与协商民主的内容注入进去;二是有关党务公开与党内民主的党内法规目前还很不健全完善,需要抓紧制定和完善这方面的党内法规。

   其二,规范执政党与人大、政府、法院检察院的关系,保证执政党的领导与各国家机关独立行使职权的统一。 现代国家治理的中国特色在于既坚持中国共产党对国家事务的领导,又保证各国家机关依法独立行使职权。要做到这一点,就必须正确处理执政党与人大、政府、法院、检察院等国家机关的关系。对此,软法可以和应该在其中发挥重要的作用:一方面执政党可以通过党内法规和政策规范和约束自己的行为,防止自己以党代政,不适当干预或包办应该由国家机关处理的事务;另一方面,国家机关可以通过不断探索和创新,形成和积累依法独立行使职权与接受党的领导二者辩证统一的做法和惯例,以规范其行为。

   其三,规范执政党与参政党及社会组织、团体的关系,保障三者的相互合作、相互监督和制约。中国特色的现代国家治理不仅要求正确处理执政党与人大、政府、法院、检察院等国家机关的关系,而且要求正确处理执政党与参政党及社会组织、团体的关系。在这方面,近十来年实践已经形成和发展了许多好的做法和软法惯例,下一步需要做的是认真加以提练总结,使之进一步制度化、规范化。

   (三)规范行政行为,推进依法行政和法治政府建设

   软法对于国家治理现代化的另一重要作用就是规范行政行为,特别是规范行政机关的行政裁量行为,推进依法行政和法治政府建设。2004年,国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》。正是这一作为典型软法形式之一的《纲要》对政府各种行政行为—抽象行政行为和具体行政行为—均确定了基本要求和行为准则,明确设定了我国建设法治政府的主要目标,从而在我国开启了全面建设法治政府的进程。[12]

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