何海波:行政行为的合法要件——兼议行政行为司法审查根据的重构

选择字号:   本文共阅读 776 次 更新时间:2014-11-20 23:56:39

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何海波  

    

   摘要:  《行政诉讼法》所规定的行政行为合法性审查根据缺乏理论的统一性和逻辑上的连贯性,造成学理解释上的尴尬和司法实践中的混乱。文章在考察中国司法实践和域外经验的基础上,提出重新构建行政行为合法要件和审查根据的设想。每一个行政行为合法要件可以在逻辑上区分为合法要素和合法标准,对于合法、合理的具体要求(合法标准)应当放在各个要素中分别讨论。从行政法律规范的逻辑结构分析,行政行为的合法要素包含在如下陈述中:如果有事实表明某适用条件成立,那么,特定行政机关应当根据-定程序作出相应处理。相应地,行政行为合法要件(审查根据)归纳为:(1)主体合格;(2)事实有据;(3)条件符合;(4)程序正当;(5)处理得当。文章还澄清了“行政职权”、“法律适用”等常用概念。

   关键词:  行政行为合法要件;司法审查根据;行政诉讼;法律规范逻辑结构

    

   行政行为具备哪些要件,才是合法的?或者说,在哪些情形下是违法的?这是行政法学一个重要的理论范畴,学界常有提及却缺少深入讨论。[1]在中国,《行政诉讼法》和《行政复议法》关于审查根据的规定,可以看作是对这个问题的系统回答。《行政诉讼法》第54条第2项规定,认定一个行政行为违法可以从下面5个方面着手:(1)主要证据不足;(2)适用法律、法规错误;(3)违反法定程序;(4)超越职权;(5)滥用职权。[2]《行政复议法》也做了大体相同的规定。[3]然而,即使在法律诠释的层面上,行政法(包括行政诉讼法、行政复议法)教材对此问题也没有足够的重视。[4]

   本文的目标不是系统地诠释我国行政诉讼和行政复议的审查根据。相反,笔者将指出,现有的“五分法”缺乏理论的统一性和逻辑上的连贯性,导致学理解释的尴尬和司法实践的混乱。我们有必要重新探讨行政行为的合法要件,并以之为纲领构造司法审查根据的体系。

   各国司法审查根据多是对其历史经验加以梳理和归纳的产物(期间也伴随着政策选择上的争论)。对于行政法制起步较晚的中国来说,对域外经验的借鉴则提供了一种额外的资源。在本文中,笔者将首先考察行政诉讼实践中现有审查根据的运用,揭示法官的审理偏好,以及蕴藏在这种偏好背后的价值取向。继而,把目光转向域外法上的审查根据,评析几个主要国家和地区的经验。之后,将从法律规范的逻辑结构入手,尝试对行政行为合法要件进行重构。

   需要指出的是,本文讨论行政行为的合法要件,前提是该行政行为已经成立。如果一个行政不是行使行政职权甚至不具备行使行政职权的外貌,或者行政机关的意志尚未显露,那就还没有成立行政行为,谈不上合法性。[5]鉴于目前行政诉讼和行政复议的审查对象主要是行政机关积极实施的具体行政行为,笔者的讨论也限于这个范围。行政机关的不作为与之略有差异(例如不存在程序违法的问题),对抽象行政行为的审查也不尽相同(例如不存在事实认定的问题),但其原理仍然可以参照。在法律实践中,对行政行为合法要件的讨论主要适用于对行政行为的撤销或者维持,但也可能有其它形式的处理,例如确认违法、无效。审查机关对违法行政行为处理方式的讨论是一个相关却不同的论题,值得另外讨论,本文不予阐述。

    

   一、现有合法性审查根据的混乱

   现有行政行为合法性审查根据,问题有两方面:第一,不同审查根据之间的关系缺乏逻辑上的统一性,导致学理解释上的尴尬和司法实践中的混乱。第二,各个审查根据所包含的标准不清晰,给司法实践带来很大困难,也影响了对公民、法人和其它组织权利的保护。

   就前者来说,现有审查根据的第一个问题是《行政诉讼法》规定与行政法理论脱节。行政行为的合法要件在学术界并无定说,但大体而言,它包括主体合法、权限合法、内容合法、程序合法、形式合法等等。与之对照,《行政诉讼法》所规定的审查根据中,“主要证据不足”被完全忽略,而“适用法律、法规错误”成了无处安身的赘物。行政法理论与行政诉讼实践龃龉的一个具体例子是,在行政决定中遗漏援引具体的法律条文。行政决定没有说明所依据的法律或者援引具体法律条文的,在行政法理论上通常视为行政决定理由说明的瑕疵,属于程序的问题。[6]但在实务中,法院多半把它作为法律适用问题处理。[7]行政法学理论与《行政诉讼法》的规定明显是“两张皮”。

   现有审查根据的第二个问题是学理解释上的分歧。最典型的莫过于“滥用职权”。一些学者主张滥用职权是对行政裁量而言,一切对裁量标准的严重违背都可以纳入“滥用职权”范围。[8]但另一些学者把主观恶意作为“滥用职权”的条件,如果没有主观恶意,不管多么严重的不合理,也不属于“滥用职权”。[9]结果,“滥用职权”成了一个没有确定内容、任人解释的面条条款。行政法上的正当程序原则如果纳入司法审查,在现有规定中应当并入“法定程序”还有“滥用职权”也存在类似的分歧。

   现有审查根据的第三个问题是司法实践中的乱相。例如,同样是公安机关以刑事侦查为名干预经济纠纷,权威的司法判例有不同的说法。在一个案件中,法院认为公安局以刑事侦查为名干预经济纠纷,限制原告人身自由、扣押其财产,属于“超越职权”。[10]而在另一个案件中,法院认为公安机关的行为属于“滥用职权”。[11]另一个例子是前面曾经提到的行政决定没有说明所依据的法律或者援引具体法律条文的,虽然法院多半把它作为法律适用的问题处理,但也有少数法院把它作为程序问题处理。[12]

   学理解释上的分歧和司法实践中的混乱,根本原因在于《行政诉讼法》第54条规定的5个审查根据之间缺乏内在逻辑上的连贯性,相互之间存在交叉、重复。例如法律适用的问题,如果以事实、程序与法律适用的三分法为标准,那么,除了事实根据和行政程序,其余都是法律适用问题。依此,适用法律、法规错误可以涵盖“超越职权”、“滥用职权”,而不是象《行政诉讼法》一样将其并列齐观。又如“滥用职权”的问题,在缺少良好界定的情况下,它也容易与“超越职权”、“违反法定程序”交叉重合。

   立法上的缺陷源于《行政诉讼法》制定过程的草率。立法过程中,学者的注意力集中在行政诉讼目的、主管机构和管辖、规章的适用、司法变更权等重大问题上,而对司法审查根据这种学理性的问题没有什么文章专门讨论,更没有任何公开的争论。当时对审查根据问题缺乏成熟的思考。有关《行政诉讼法》的立法史进一步显示,该条款是在仓促间设定的。在1988年11月向全民公开征求意见的《中华人民共和国行政诉讼法(草案)》中,相关条款规定,“行政行为主要证据不足,或者适用法律、法规错误,或者由于违反法定程序影响正确作出行政行为的,判决撤销或者部分撤销”。[13]撇开这一条款的某些不足,单就逻辑而言,它所设定的证据、法律适用和程序三个审查根据是可以周延的。但到了第二年的全国人大会议上,该条款增加了“超越职权”和“滥用职权”,即现在见到的样子。这样一来,不同审查根据之间(特别是原有项目与新增项目之间)如何协调就成了问题。可是,负责立法的机构对此变动的理由没有任何说明[14],最高法院也一直没有权威解释,导致各人各说、五花八门。

   美国大法官霍姆斯曾说:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”然而,对一部法典来说,它的生命很大程度上恰恰在于逻辑。如果法典内在体系混乱、逻辑不清,不但法典的好处没有,反而贻害无穷。从《行政诉讼法》制定至今,行政法官和行政法学者对该条款含义做了大量的讨论,努力“熨平法律织物的褶皱”(丹宁法官语)。但是,由于该织物本身实在褶皱太多,要熨平它谈何容易?一些致力于《行政诉讼法》修改的学者也对第54条提出了修改建议,例如把超越职权改成“超越法定的管辖权”、把滥用职权界定为“滥用裁量权”,或者增加兜底条款“其它违法的”。[15]但这些建议基本上是在原有框架内的修补,缺乏对整个框架的审视,善者至多拾遗补缺,不善者反而添增困惑。整个审查根据犹如古希腊传说中的“戈尔迪之结”[16],无法解开,只有斩断而重构。

   当然,重构行政行为的合法要件和司法审查标准不仅仅是为了理论上的融贯和精致,也为了司法实践的明确和规范。由于对各个具体标准理解上的差异,司法审查实际强度深浅不一,既影响了法律统一、公平的适用,也可能影响到对公民、组织权利的保护。例如,“违反法定程序”是否包括虽不违反制定法规定但不符合正当程序原则的要求,“滥用职权”是否包含对行政实体裁量违反比例原则,等等。这些问题如果在立法上能够有一个肯定而清晰的回应,必将规范和促进司法审查功能的发挥。

    

   二、现有司法审查根据的实际运用

   虽然现有审查根据存在种种问题,但在构思新的审查根据体系前,我们首先还得考察法院对现有审查根据的实际运用,看看在中国相对短暂的行政诉讼实践中是否已经形成了某种牢固的见解,看看中国法官在实践中透露出的使用偏好以及蕴藏在这种偏好后面的价值取向。正是这种使用偏好形成我们在构建新的审查根据体系时所应当珍重的本土经验。制度设计如果不考虑法官的使用偏好,很可能是没有生命的。

   最高人民法院应用法学研究所编辑的《人民法院案例选》,为我们提供了统计中国法院行政判决情况的难得样本。这套由各地法官选送的“大案、要案、疑难案,以及反映新情况、新问题的具有代表性的典型案例”(编者前言),虽然不足以代表法院权利保护的一般状况[17],但就本文讨论的司法判决根据这一点上,不存在明显的取样偏见。因为法官在选送案件的时候,主要关心的是案件类型的新颖性、判决结果的正确性以及案件的社会影响,一般不会刻意关心他根据的是《行政诉讼法》第54条第2项中的哪一目。

   《人民法院案例选》第1-58辑(第25-28辑暂缺)刊载了从《行政诉讼法》施行之初到2005年期间共614个行政案例(不含司法赔偿),其中行政行为被判决撤销的(包括部分撤销)297个[18]。在判决撤销的案件中,法院援引《行政诉讼法》第54条第2项不同条目作为判决依据的,有两种情况。第一种是,法院同时援引两个或者两个以上条目,笔者称为“多重根据”(对多重根据分别予以统计);另一种是法院仅仅引用一个条目,笔者称为“唯一根据”。不管哪一种情况,引用频率的高低仍然反映了不同审查根据在司法实践中的地位轻重。

   表一:《人民法院案例选》中判决撤销行政行为的法律依据[19]

   ┌─────────┬────┬────┬──────┬──────┐

   │判决依据     │使用频次│使用频率│作为唯一根据│作为唯一根据│

   │         │    │    │的使用频次 │的使用频率 │

   ├─────────┼────┼────┼──────┼──────┤

   │主要证据不足   │156   │53%   │66     │22%     │

   ├─────────┼────┼────┼──────┼──────┤

   │适用法律、法规错误│119   │40%   │41     │14%     │

   ├─────────┼────┼────┼──────┼──────┤

   │违反法定程序   │99   │33%   │36     │12%     │

├─────────┼────┼────┼──────┼──────┤ (点击此处阅读下一页)

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