曾宪义:关于中国传统调解制度的若干问题研究

选择字号:   本文共阅读 373 次 更新时间:2014-11-19 20:25:25

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曾宪义  

   【内容提要】学界关于调解制度的研究,成果丰富。但是,中国传统调解制度及其理念是通过怎样的途径在社会中得以实践,充分发挥效用;近代中国在以西方法律为模式的变革中,传统的调解制度为何能成功地在近代法律体系中延续;中国的调解制度与西方开始于上一世纪70、80年代的ADR运动以及近年来"恢复性司法"是否有着殊途同归的趋势等等,这些问题并未得到深入的研究。本文以现有的研究成果为基础,对中国古代民间调解、半官半民的调解、官府调解进行了分析,对中国传统调解制度在近代中国延续的现象及原因进行了阐述。同时,指出中国的调解制度不仅在近代社会中经过改造而重生,而且对目前中西方有关调解实践也有一定的借鉴意义。

   【关键词】调解制度 民间调解 官府调解 统调解

  

  

有关中国的调解制度,研究成果甚为丰富。尤其近年来,随着西方"ADR运动"的发展和"恢复性司法"的兴起,人们普遍地认识到中国调解制度中蕴含着可供全人类资鉴和利用的纠纷解决智慧,其较单纯地通过法庭的裁判解决纠纷更加有利于保护当事人的利益,更有利于纠纷的彻底解决,使纠纷的双方或多方都能达到满意。调解制度开创了纠纷解决的多元途径,有利地防止了矛盾的激化,甚至由民事纠纷转为刑事案件,维护了社会的和谐与稳定。然而,学界对调解制度的评价并不一致,这是因为有些学者认为传统的调解制度与现代法治的"权利"思想相背离,不利于人们法治观念的培养。笔者认为,对中国调解制度的评价,必须采用实事求是的态度,用历史的、发展的、联系的观点对这一制度进行深层的考察。

   本文以传统为视角,通过对蒙书、家训、官箴书、政书以及一些案牍、书判、地方官告示和孔府档案中的有关资料①分析,深入解读中国传统调解制度的形成和执行途径,解读调解制度的社会影响,解读这一制度之所以能在近代"改而不废"的原因。

   一、关于传统调解制度及其评价

   调解制度在中国有着悠久的历史,近年来随着西方"ADR运动"②和"恢复性司法"的兴起,国内与国际学界越来越重视对中国调解制度的研究,这是因为发轫于数千年前的中国调解制度,与现代社会发展的价值观有着明显的契合,不仅体现了中国古人的法律智慧,而且证明了中国传统调解制度的理念和形式中,蕴含着人类社会发展的普遍追求。

   1.古代调解制度的发展

   在中国古代的文献典籍中,虽然没有"调解制度"的直接记载,但是,"调解制度"的内容却早已存在。就笔者所见资料而言,尧舜时期就已经出现了调解制度的萌芽。这条资料出自战国时期的《韩非子》,其言:"历山之农者侵畔,舜往耕焉,期年,甽亩正。河滨之渔者争坻,舜往渔焉,期年而让长。东夷之陶者苦窳,舜往陶焉,期年而器牢。仲尼叹曰:'耕、渔与陶,非舜官也,而舜往为之者,所以救败也。舜其信仁乎!乃耕藉处苦而民从之。故曰:圣人之德化乎!'"③历山的农民田界不清,舜到历山,与农人一起耕地,一年后,划分清楚了田界。在河滨以打鱼为生的渔民争夺有利的地势,舜到河滨与渔民一起打鱼,一年后渔民争相将好的地势让给长者。东夷制作陶器的陶工制作的陶器不结实,舜到东夷与他们一起制陶,一年后陶工制出结实的陶器。韩非子引用孔子的评论说,舜原本没有管理农耕、渔猎和制陶的职责,只是因为风气败坏,舜以德"救败",所以到了历山等处,以仁义、诚信和自我的表率作用化解了纠纷。

   从韩非子的叙述中,可以看出尧舜时期的纠纷已经比较繁多,孔子用"败"字形容当时的社会风气,这种社会风气的"败"坏,与原始部落后期的经济发展有关,也与当时即将形成国家的历史背景有关。我们还可以看出,舜每次"救败",即解决纠纷的时间都很长,说明纠纷比较复杂而舜解决纠纷的方法也不是简单地裁决。舜与农民同耕,综合各方意见划定了田界;与渔民同渔,用仁义说服了大家将好的地势让给长者;与陶工同劳,用诚信使陶工造出好的器皿,以减少纠纷。这种纠纷的解决方法显然是说服式的"调解"。

   中国是在部落氏族的基础上进入国家的,所以部落时期的一些习惯得以保留并在现实生活中继续发挥着作用。汉人记述西周的官制时,说到西周设"调人",职掌为"司万民之难而谐和之。"一些婚姻田土等"细故"纠纷则调和之,过失杀伤人的刑事案件,也可以以调解的方式解决。如果涉及到复仇的案子,比如过失杀死了某人的父母,孝子有复仇之责,所以不能阻止死者的子孙复仇,但应该劝说过失杀人者避之他乡。若有争讼(斗怒)者,先说合,即"成之","不可成者,则书之,先动者诛之。"即调解不成者,则先记录在案,双方都不得私自再起事端,如果有一方率先又挑起事端,则以法惩除。④

   成书于西汉年间的《周礼》对"调人"职掌的叙述,有可能存在着对西周礼治的溢美,也有可能将后世的一些制度篡入其中,但是其对西周存在着较为完备的调解制度和程序的记载则是可信的。因为有关零星的记载也可以在其它文献及青铜铭文中寻找到。⑤

   学界曾经普遍认为,中国古代的调解虽然普遍存在,但是直到元代才正式入律并具有法律的意义。证明的史料是《通制条格》中的"理民"条,其原文如下:

   "诸论诉婚姻、家财、田宅、债负,若不系违法重事,并听社长以理喻解,免使妨废农务,烦扰官司。"⑥

   但我们应该注意到,元朝的法律形式比较特殊,终元一代,没有制律,而是沿用金《泰和律》,《泰和律》又基本沿用唐律作为象征性制度。元代真正起法律作用的是祖先的习惯法和随时颁发的断例,从《大元通制》的残卷保留流传到今天的《通制条格》中可以看出作为元代法律的"通制"是将唐代的律令格式编为一体,并根据时势而随时损益的。学界通常引用《通制条格》中的这条史料,据专家考证是至元年间的"格"⑦而非"律"。因此我们不能由此断定调解制度在元时"入律",更不能说其在元代才具有了法律意义。

   战国至魏晋南北朝时,律已经失传,律中是否规定了调解制度,难以断言,但是调解制度的存在并具有法律意义,则是毋庸质疑的。这一点不仅为丰富的文献资料所证实,而且出土资料也很丰富。⑧而《唐律疏议》中关于婚姻解除的条款中有"义绝离之"之条,也可以间接证明"调解"具有的法律意义。《唐律疏议·户婚律》规定:"诸犯义绝者离之,违者,徒一年。若夫妻不相安谐而和离者,不坐。""疏议"曰:"若夫妻不相安谐,谓彼此情不相得,两愿离者。"

   其实,我们不必机械而僵化地将"调解入律"作为调解制度法律化的标志,因为无论从形式上说,还是从目的上说,调解更属于古代社会"礼治教化"的范畴,其大量存在于闾坊之间,在中国古代与其说是一种规范化的"制度",毋宁说是一种社会普遍认可的"习惯法"更为恰当。国家对于这种习惯法不仅默许而且支持。读顾炎武《日知录》中的"乡亭之职"可知自汉至明"调解"始终是"乡亭小官"的主要职责。如果这些"小官"人人尽职尽责,几乎就可以达到天下"口算平均,义兴讼息"的地步,顾炎武深知这些不入流的"小官"在天下治理中的重要性,以至于发出"自古至今,小官多者其世盛,大官多者其世衰"的感叹。在论证到明代乡亭时,顾炎武肯定了申明亭、旌善亭以及乡里"老人"解决纠纷、维护社会稳定中的作用。这也就是目前学界通常以为调解制度完善的标志。原文如下:

   "今代县门之前多有牓曰:诬告加三等,越诉笞五十。此先朝之旧制,亦古者悬法象魏之遗意也。今人谓不经县官而上诉司府谓之越诉,是不然。《太祖实录》洪武二十七年四月壬午命有司择民间高年老人,公正可任事者,理之乡之词讼。若户婚、田宅、斗殴者,则会里胥决之。事涉重者,始白于官。若不由里老处分而径诉县官,此之谓越诉也。"

   此段下,顾炎武注释道:

   "宣德七年正月乙酉陕西按察佥事林时言:洪武中天下邑里皆置申明、旌善两亭,民有善恶则书之,以示劝惩。凡户婚、田土、斗殴常事,里老于此剖决。"⑨

   顾炎武在《日知录·卷十三·世风·清议》中还记载了申明亭在洪武时期的另一个作用,即惩戒:

   "礼部议:凡十恶、奸盗、诈伪、干名犯义,有伤风俗及犯赃至徒者,书其名于申明亭,以示惩戒。有私毁亭舍,涂抹姓名者,监察御史、按察司官以时按视,罪如律。制:可。"

   与此记载相吻合的是明律中也出现了"拆毁申明亭"的规定:

   "凡拆毁申明亭房屋及毁板榜者,杖一百,流三千里。"⑩

   《大清律例》沿用,同条律注道:

   "州县各里,皆设申明亭。里民有不孝、不弟、犯盗、犯奸一应为恶之人,姓名事迹,具书于板榜,以示惩戒,而发其羞恶之心,能改过自新,则去之。其户婚、田土等小事,许里老于此劝导解纷,乃申明教戒之制也。"

   综上,可以说用调解的方式解决纠纷贯穿于整个中国古代社会,至明清两代,这一制度在发展中日趋完善。

   2.调解制度的理论

   中国古代调解制度的理论基础,奠定于先秦诸子的学说。读先秦诸子书,我们可以体会到,儒墨道法虽然在治国的策略方针上有所不同,甚至对立,但是对"和谐"的追求却是一致的。儒家的大同理想、墨家的"尚同"主张、道家的"道法自然"、法家的"以刑去刑"等思想,都体现了对社会稳定、和谐的追求。孔子总结历史的经验,教诲世人"听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。"(11)这一教诲在汉代以后几乎成为为官者的座右铭。"无讼"是古代社会治理的最高境界。

   因为追求无讼,"息讼"便成为地方官治理地方的要务。古代的地方官每到一地都会发出告示,安抚民众,告诫百姓不要为一些细故轻易到官府打官司(诉讼)。明末清初时期著名的思想家李渔作《资政新书》,记江宁地方官俞砚如到管辖地的第一件事就是出告示"劝民息讼",告示言"兹本县下车伊始,职在亲民,要知亲民吃紧关头,亦即在使民无讼。"在此书卷九《文告部·词讼》中,记载了各地方官的有关词讼告示12篇,其中劝谕民众禁讼、息讼、停讼等内容的告示有9篇,训诫属吏秉公办案的告示1篇、禁止有关部门乱征赎金的告示1篇,禁止利用息讼而鱼肉民众的告示1篇。(12)

   儒家思想、和谐理念对于调解制度的支持,有关研究的成果已经很多,本文不再赘述。应该指出的是,调解制度所追求的和谐,并非是无原则的调和。中国古人在追求无讼理想,采取多种形式息讼的同时,也注意到调解制度并不是万能的,因此它不适合于严重的"狱案",因为对严重的刑事案件进行调和,会消弱法律"惩恶扬善"的威力。同时,许多官员也注意到一些人利用调解鱼肉乡邻的现象,上文提到的江宁俞砚如在"下车第二示"中,就告诫众人"禁诡息",即恶人利用调解"巧设津梁,工填欲壑。"(13)

   3.传统调解制度的研究与评价

以调解的方式解决纠纷是中国传统社会的一大特色,更为重要的是这一传统在近现代的法律变革中,几度兴衰,学界对其评价也莫衷一是,随其兴衰而聚讼不已。近年来,由于发现中国的调解传统与西方一些国家提倡的"ADR运动"和"恢复性司法"(14)有着明显的吻合之处,中国的调解制度不断地受到社会的高度关注。与以往的争论有些雷同的是,学界的意见并不一致,甚至截然对立。有些学者认为中国的调解传统,是中国古人智慧的结晶,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:张容川
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文章来源:《中国法学》(京)2009年4期

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