侯学勇:法律修辞在中国兴起的背景及其在司法审判中的作用

选择字号:   本文共阅读 232 次 更新时间:2014-11-18 19:45:03

进入专题: 法律修辞   风险社会   严格法治   正确判决   合理包装  

侯学勇 (进入专栏)  

   [摘要]中国的社会转型使我们处于一个高度不确定的风险环境中,这为以不确定性因素为逻辑起点的法律修辞研究提供了丰富的现实土壤。但法律修辞学在中国学界被热捧的理论基础,并不像它在西方社会复兴时那样坚实。当前中国社会并没有经历法律形式主义极度发达的严格法治时代,没有形成严格守法的习惯,缺乏遇事遵守规则的意识。因此,立足于省略三段论推理、强调理性说服功能的法律修辞研究,必须在崇尚程序规制的法律论证框架下使用,才能坚持司法审判的首要目标是依法正确判决,然后才是通过修辞的合理包装送达当事人和社会。

   [关键词]法律修辞 风险社会 严格法治 正确判决 合理包装

  

   法律论证理论以法律判断的正确性为研究主题,一个法律判断必须经得起理性论证的考验,才称得上正确、正当,在判决书中讲法说理成为近十年中国法律理论和司法实践中热议的话题。随着讨论的深入,经得起理性论证检验的司法判决如何获得听众的接受,又成为法学研究中必须面对的问题。毕竟,理性意义上称得上正确的判决,必须被听众接受,得到人们的普遍尊重与服从,才能获得实际的社会效果。于是,具有理性说服功能的修辞理论开始受到法学界重视,近几年在中国的法学研究中逐渐风生水起。但是,修辞历来就背负着被人"又爱又恨"的双重身份,它既能够帮助言说者成功说服听众接受一个正确或正当的观点,也可能被言说者用作以华丽词藻掩盖错误结论的工具。法律修辞也难以摆脱这种二难境地,它既能够是法官说服当事人心悦诚服地接受正当结论的有力武器,也可能成为掩盖不当判决的遮羞布。因此,在法律修辞学被热捧的过程中,应当理性审视它在中国兴起的背景及其在司法审判中的作用,避免法律修辞的误用与滥用。

   一、法律修辞在中国兴起的社会背景

   学者热议法律修辞的现实原因在于对当前中国社会诸多不确定风险因素的关注。中国在从计划经济向市场经济转型的过程中存在着很多包含不确定性风险的社会因素,法律带给公民权益的保障预期性降低。如何将这种不确定性最大限度地转化为可接受的结果,是法律修辞学研究的社会现实基础。

   现今社会是一个充满高度不确定性的风险社会,人们经常面临各种风险的威胁。一方面如全球变暖、冰川融化、海平面上升、厄尔尼诺现象频发,各种自然灾害时刻威胁着人们的生命与财产安全。另一方面,受各种利益需求的驱使,人为制造的灾难也持续不断,从美国次贷危机到全球金融危机、希腊财政危机,从全球各地频发的请愿、示威、游行到中东乱局、利比亚政变、叙利亚危机等,人类自己制造的"文明冲突"愈演愈烈。但在一定意义上讲,无论是自然风险还是人为风险,都是人类"文明"活动的结果。即使那些我们认为纯粹是自然灾害的现象,很大程度上都是由于人类破坏生态环境,致使地球变暖而产生的。所以,盛行于西方的风险社会理论认为,风险是伴随人类决策行为的一种内生性产物,它是各种社会制度譬如科技生产制度、工业化制度、法律制度、政治制度共同作用的结果。根据拉什的看法,科学技术的线性发展是风险社会的直接推动力,科学技术与市场经济的自由结合产生各种不可控制的风险,这些风险是由等级制度文化、市场个人主义文化和社会群落的边缘文化所产生的制度性社会结构转型与变迁引起。[1]随着科学技术的迅速发展,像地震、台风等传统自然风险带给人类的威胁程度,已有所降低;但因科学技术发展、社会制度僵化带来的人为风险对公民权益的危害程度,却有增无减。因而,现代社会的风险主要并非像传统社会那样由外在因素引起的自然灾害,而是因人类自身行为造成的如温室生态风险,技术发展带来的核泄漏风险、基因风险、化学风险、药物滥用风险等。现代社会的风险主要是源自人类对技术发展、经济利益无节制的追求而产生的负面效应。

   如上这些共存于人类社会的风险因素,给公民权利保障带来许多不确定的因素。但在中国从计划经济向市场经济转变过程中,更多存在的是由社会转型所带来的独有风险,这给公民权利保障带来更多无法预测的不确定性。

   中国现代化进程中的社会转型具有自身的独特性,带来了许多中国独有的社会风险。一方面,中国社会的转型并不是资本主义早期从农业社会到工业社会的简单线性转型,而是一种由农业社会向工业社会和后工业社会同时跨越的、具有高度时空压缩特征的双重转型。[2]原有农业社会自然经济结构中的各种弊端、早期工业化进程中的社会危机、现代社会发展过程中的矛盾会在中国现代化进程中同时共存,这使得中国社会的转型过程存在更多不可控性和不确定性。另一方面,中国社会的转型在很大程度上是一种外发型现代化过程,这种转型过程通常会以发达国家为参照系,模仿发达国家的发展模式推动本国发展。参照式发展会使后发展国家政府与民众产生强烈的"赶超心理",通过政治力量强制性地推动社会以参照模式发展。政府主导型的发展模式,会使中国社会的转型过程在政府利益与公民利益、国家专制传统与公民自由需求之间产生更多的矛盾与冲突。[3]中国社会的双重转型发展模式带来独有的社会风险。工业现代化初期技术的不成熟,带来大量的技术风险;整个社会制度转型,各种社会关系和社会结构重新定义,导致制度"真空"、监控失效、结构失调等问题会引发各种制度风险和结构风险,如社会关系不稳定、公民权利缺少制度化保障、维权困难、社会共同价值缺少共识、社区力量薄弱等。[3]由于中国的社会转型是在政府主导下进行的,技术发展、制度设计、结构调整都由政府牵头而为,这必然使政府成为定义各种社会关系的主体。在社会制度重新洗牌、利益重新分配的过程中,"每一个利益团体都试图通过风险的界定来保护自己,并通过这种方式去规避可能影响到它们利益的风险"[4]P31,作为社会关系定义主体的政府也不例外。如一些地方政府基于地方利益的考虑,可能会在法律不完善的情况下主动表现出对某些不法行为监控无力的状态,产生所谓的"制度化风险",近些年各种矿难事故的迟报与瞒报、公共食品卫生领域的监管不力即是此例。

   技术风险、制度风险、以及结构风险中的不确定性,会加重公民之间及其对抽象体系的信任危机程度。技术的无序发展使我们无法预测高科技带来的可能危害,有时候"更多更好的知识往往意味着更多的不确定性"[5]P8;制度设置自然会更多保障在设置过程中有较多话语权的群体,话语权较弱或没有话语权的群体权利保障就面临诸多不确定的风险;社会结构的转变在使一些人获得更多利益的同时,也会使其他人失去应得利益,社会关系中的和谐因素降低、不确定因素增大。这些风险所带来的不确定性将使公民对他人、公共权力、社会产生信任危机,降低法律带给公民权利保障的确定性预期。按照吉登斯的说法,"人的生活需要一定的本体性安全和信任感,而这种感受得以实现的基本机制是人们生活中习以为常的惯例"[6]译序P3。现代风险社会中的不确定性却能够很轻易地打破人们在长期社会生活中积累下来的经验与惯例,打破行为个体对他人和对抽象体系的信任关系。当面对面交往的行为个体的诚信程度下降,基于对人的信任而得以维系的社会信任关系稳定程度也会急剧下降。当知识日益分化、抽象体系泛化,对同一社会问题或现象的解释,出现了不同领域专家给予不同解释、时常彼此冲突时,公众无所适从,专家就成了"砖家",公民对法律、公共权力等抽象体系产生信任危机。

   由以上各种不确定因素带来的信任危机在法律领域表现的尤为突出。尽管具有中国特色的社会主义法律体系基本形成,中国法律在形式上具备了明确的立法表达,但在执行和实施过程中仍旧存在许多不确定因素,政府权力的运行并没有对公民权利保障形成确定、有效的作用。比如人们普遍认为中国社会的转型是从权力本位向权利本位的过渡,但事实却并非完全如此,伴随着社会转型过程中公民权利意识不断觉醒的同时,政府权力也在社会风险大旗下"积极"扩张,权利与权力不断角力。这种情况下,公民权利时常处于公共权力侵害的危险境地,公权力的实施时刻有成为"利维坦"的可能。[7]由于法律上公私利益界定不清、行政权力划分不明,公共权力经常假借社会发展、维护公共利益为由"合法"干涉公民基本权利,如湖南嘉禾强制拆迁事件、深圳警方强令嫖客妓女游街事件、厦门PX事件、贵州瓮安事件、上海钓鱼执法事件等。公民权利时刻面临公共权力"合法"侵害的风险状态,公民对法律及相关抽象体系产生信任危机,普通公民与公共机构的共识程度不断下降。

   如何使权利与权力的关系回归理性状态,使公民权利保障重新成为法律和公共权力运行的目的,提高法律和公共权力运行过程中的确定性,降低公民权利因制度风险、结构风险而可能遭受的侵害程度,将是我们在一个充满高度不确定性的风险社会环境中不得不考虑的问题。于是,以事物中的不确定性为研究基础、以将这种不确定性转化为某种意义上的确定性为己任的修辞学[8]P67,便有了存在、兴盛的现实基础,它在明确界定公共权力的界限、促进社会共识的形成、推进政治民主化进程、推进法律决策的正当化等事项中,具有不可或缺的重要作用。在法律领域,修辞学研究可以广泛地应用于立法、执法、司法、守法的各个环节。这些环节中许多法律问题的解决都存在着多种可能的、不确定的答案,这为法律修辞学的生长提供了丰富的现实土壤,进而影响有关法律修辞的理论研究也随之繁荣起来。

   二、法律修辞在中国兴起的理论背景

   中国法律修辞知识源自西方法律修辞知识的引进,因此,考察法律修辞学在中国兴起的理论背景,必须追溯修辞学在当代西方复兴的缘由。

   西方修辞学起源于古希腊时期,兴盛于古罗马及中世纪教会统治时期,在这段时间,修辞一直是人们在法庭论辩、战争动员、民众大会选举、宗教传播等活动中,说服他人接受己方观点的有效手段。但其后科学技术的迅速发展促使西方社会大体自17世纪开始进入科学主义统治时期,修辞学研究逐渐走向没落。科学主义思维是典型的理性主义思维,它坚持客观现实的真实性,并在此基础上认为科学的任务是对客观规律或真理的理性揭示。人们坚信通过正确方法的使用,能够在所有领域获得"确定无疑的知识"。这种思维方式推动当时的科学技术快速发展,促进生产力的极大进步。受此影响,科学思维方式占据社会主流地位,以此为基础的逻辑实证主义开始盛行。这一理论认为,人类社会的一切问题都可以通过科学实验得到证实,获得确定性答案;无法通过科学手段得到证实、不具有确定性的问题都是无意义的,因而在非确定状态下对事物进行分析讨论的修辞学被束之高阁。但在科学主义思维主导下的人类社会经过两次世界大战之后,这一思维方式的普适性开始受到质疑。科学主义能够使人类社会积累巨大的物质财富,却无法合理解决人类所面临的道德、政治、法律、以及文化领域中的价值判断问题。人们开始从对科学主义的盲目信仰中清醒过来,反思战争过程中决定胜负的关键因素除去船坚炮利的物质装备之外,更重要的是通过应用各种有效说服手段和正确的论辩方法争取人心向背,修辞能力在战争动员、鼓舞士气过程中是不可或缺的因素。与此同时,西方社会全民参与选举的政治运作模式得到空前发展,不论是各个政党机构对自身合法性的辩解,还是不同利益集团为争取民众的认可和支持而不竭余力的自我推销,修辞都是无法省略的必需手段。人们关于知识就是纯粹客观、恒定的认识开始发生变化,逐渐认可知识是一种经过集体确认、具有职业群体归属特征的公共意见的集合。[9]P283-285于是,如何充分调动、组织并应用能够为我所用的一切资源,成功说服或影响他人接受自己意见的修辞理论,在20世纪的西方世界重新兴盛起来。

在法学领域,西方社会在经历了19世纪严格的概念法学时代之后,20世纪初自由法运动兴起,(点击此处阅读下一页)

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