侯学勇:佩策尼克的融贯性理论研究

选择字号:   本文共阅读 323 次 更新时间:2014-11-16 20:59:24

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侯学勇 (进入专栏)  

   摘要:在佩策尼克的法律理论中,融贯是一个很重要的词汇。由于主张所有的法律规范在其内容的可改变性意义上具有可反驳性,把法律结论的证立理由扩大到了道德规范,所以,佩氏认为在法律论证过程中不可避免地要对各种理由进行衡量,这一衡量应以各个理由形成融贯状态为终止条件。一个合理的法律结论应当是从一个融贯的信念体系中推导出来的。在佩氏的法教义学理论建构中,融贯性也是一个必须的要求。与此同时,他对指责融贯性主张的两种异议做了一定程度的反驳。

   关键词:佩策尼克 法律论证 衡量 融贯 法教义学

  

   任何决定都需要理由,就如人们作出正当行为之前需要进行理性思考那样,法律决定同样需要理由。在佩策尼克和哈格合写的一篇文章中,他们指出,从实践理性的角度讲,行为做出的理由一般可以分为决定性理由(decisivereason)和起作用的理由(contributingreason),规则是决定性理由,而原则是起作用的理由。〔1〕如果规则应用于案件,规则中的法律后果将为案件带来结论,在这个意义上,规则具有一种全有-全无的面向,它作为该结论的理由是决定性的。而原则作为法律结论的理由时,具有直观的特征(primafacie),它指明了可能作出结论的方向,但是不能真正决定行为应该如何作出。由原则所产生的理由只能请求尽可能有助于法律目的实现的行为,因此,建立在原则基础上的理由与建立在与其相冲突原则上的理由之间需要进行衡量,才能够推论出应为的行为,所以,原则具有强度面向。决定性理由可以决定结论,如果一个结论的决定性理由存在,这个结论也必定会出现。例如,这里只有两匹马和四头牛,并没有其他动物,这一事实就是为什么有六只动物的一个决定性理由。相反地,对于一个结论而言,如果存在支持或反对它的若干起作用的理由,那么任何一个起作用的理由并不能单独地决定结论,这些理由共同决定了这一结论是否应当获得。例如,如果一个人为了从一间着火的房子中营救一个孩子,需要破坏另一个人房屋中的窗户,这一行为是否应为就有赖于两个起作用的理由之间的衡量了:一个理由是这一行为侵犯了他人的财产权,这一理由反对这一行为的正当性;另一个理由是这是拯救生命的必须行为,这一理由支持行为的正当性,只有经过这些理由之间的权衡之后才能决定行为是否应为。相应地,他们在两种行为理由的基础上区分了两种行为方式:应当为(oughttodo)和应为(shoulddo)。应当为适用的条件是一个人选择自己行为的时候必须考虑到其他人,此时,这一选择并不是完全自由的,而是受一定规范制约的。至于应为则是在实践理性情况下决定的,实践理性就是在深思熟虑地衡量各种可能性之后,才决定行为的选择。因此,尽管基于法律规范的应当为的行为不同于基于道德规范的应当为的行为,但是,行为主体的行为选择是在实践理性支配下进行的,是综合衡量了法律规范和道德规范之后才决定了应为的行为。这种情况下,法律结论的做出和证成必然要综合考虑法律规范和道德规范。那么,对一个法律结论的理由的追寻极有可能超出法律规范体系,这一对理由的追寻过程何时终止呢?佩策尼克认为,从理想的角度上讲,法律论证中对理由的追寻可能会在我们到达知识的融贯整体之时停止,换句话说,融贯是论证的终止条件。〔2〕

   一、法律论证中的衡量

   在历史上,哈特和德沃金曾因法律到底是由规则还是由规则加原则模式构成的而争吵不休,而现今,人们的认识渐趋于相似,多数的法理学家不再是极端的法律实证主义者,也就是说,他们不再把法律简单化为已制定的规则。受诸如德沃金和阿列克西等法哲学家的影响,法律理论中形成一股较有影响的流派,他们把一般道德原则整合到法律之中,并假定这些原则既是行动的理由也是证立陈述的理由。哈格认为,法律可以分为两个层面,比较基础的第一层面,是由一定数量的原则和目的构成的,第二层面由法律规则构成,通常情况下,这些规则在内容上表达的就是由法律规则和原则所确定的那些关联因素。根据阿列克西的观点,"合理的法律论证回答了实践问题,比如,它决定了一个人应当或者可以干什么,而且主张这是正确的。在疑难案件中,这就意味着对一般原则的权衡和衡量。进一步讲,一个人主张应当做什么--如果没有依赖于专断的权威--他必须关注所有相关联的道德原则。"〔3〕麦考密克则进一步认为,"这些原则使法律变得融贯。"〔4〕在这样的观点下,每一个法律规则,就如法律制定者所展示的那样,都可能是衡量(weighing)和权衡(balancing)法律原则的结果。所以,当一个人认为他应当做什么时,必须考虑与之相关联的所有(道德)原则和价值,一项明确的法律义务是在对"所有关联因素"进行衡量和权衡的基础上得以确定的。〔5〕

   通常情况下,在确定规则内容时对"所有关联因素"的衡量或权衡这一过程是由立法者来完成的,他们把对道德或价值进行衡量的结果凝固在规则的文字表达上,司法者或一般公众只要根据法律规则的字面含义应用于个案的解决即可。这种案件通常被称作常规案件,涉及"常规案件的法律思考",此时,我们无需衡量规则,而假定它们是正确的。同时也存在着一些"疑难案件的法律思考",这种情况下,规则和原则在衡量的基础上都是可反驳的(defeasibility)〔6〕,其意义是指,对于一个法律命题或结论而言,既有支持它的许多理由也可能有更多反对它的理由,某些真或正确的命题并不绝对或恒久性地为真,这些命题的真或正确性随时可能被更强的反面论证所否定。所以,佩策尼克强调:"所有的法律规范在其可改变意义上具有可反驳性的特色"。〔7〕这里,所谓的"法律规范"既包括规则也包括原则,因此,推论被反驳的具体情况存在以下几种:规则与规则之间、规则与原则之间、原则与原则之间。

   佩策尼克认为,不但规则而且原则都是可反驳的,这一可反驳性是衡量的结果。〔8〕从理论上讲,任何一种反驳状况的出现都必然伴随着衡量,但在司法实践中,并不是任何情况下都需要衡量的。针对一个具体的案件,存在两个甚至多个规则都可以涵摄这一事实,这种情况下,人们可以通过应用事先规定好的法律规则或法律论辩的优先次序来避免衡量。这一优先次序在法理学中实际上就是法的效力层次问题,一般认为这一理论包括:宪法至上、上位阶的法高于下位阶的法、特别法优于一般法、以及新法优于旧法等等技术规则。这是一种众所周知的技术,在规则被反驳的大多数情况下,论证过程中直接应用这些技术规则就可以解决法律规则的反驳问题。但在个别情况下,规则的反驳是需要衡量的,当针对一个规则存在例外时,该规则应用于论证将导致可反驳性。例如,针对"未成年人不得饮酒"这一规则存在一个例外,即约翰因为医疗目的需要酒这一事实,这将产生普遍性禁止规则的一个例外,约翰不能饮酒这一结论应当被撤销。

   在规则与原则之间的冲突中,大多数情况下原则要让位于规则,但在疑难案件中规则有可能被原则所击败。之所以将规则看作是决定性理由,是因为在规则的逻辑结构中明确规定了规则得以适用的具体条件,而且这些具体条件与相应的法律结果直接相联系,一旦某一案件事实符合了规则的适用条件,就应当出现规则中的相应法律后果。规则中的条件实际上是社会生活中一类事实行为的类型化,在现实生活中哪些事实行为应当被许可、哪些事实行为应当被禁止,都是立法者通过权衡这些事实所提供的理由而决定的,在这些权衡后的决定基础上,他们才宣布了这些事实类型的规范性表述。可以说,规则是立法者对某一类事实行为所做出的明确性评价,而原则是一种概括性评价,或者仅仅表达了立法者的价值倾向。因此,针对某一案件,如果既有规则又有原则可以适用于它,那么,一般情况下,规则的应用排除原则的应用,没有必要再进行衡量,原因在于"规则和原则的不同逻辑作用,而不是规则的强度超过了原则。"〔9〕换句话说,如果某一案件事实满足了规则中的条件,这一规则对这一案件而言就是可适用的,一个可以排除原则的例外就产生了。所以,一个原则的例外就是与其相反的规则的存在,如果这一规则可以涵摄这一案件,规则的应用将决定案件的结果。

   在少数案件中,原则可能会击败规则的适用。比如在德沃金所讲述的"帕尔默案件"中,如果直接将有关遗嘱继承的规则适用于该案的判决,将产生个案的不公正,此时,法官援引原则"任何人不得从自己的过错行为中获益",排斥了规则的适用。但是,针对个案,规则是决定性理由,而原则是起作用的理由,它具有直观的特征,"一个直观的规范不能决定确定性的义务",法官有什么理由以原则取代规则呢?在这个问题上,佩策尼克秉持的观点认为被衡量的不是规则本身,而是它背后的原则。〔10〕

   原则具有强度面向,作为论证的理由它仅仅是结论的一个起作用的理由。例如,我们秉承"不应当有污染"这一原则,某些产生污染的企业理应被取缔,事实上它们仍旧合法地存在。这种情况下,"不应当有污染"是撤销污染企业生产许可证的一个起作用的理由,而不是一个决定性理由,也就是原则并不能完全阻止它所反对的结果出现。原因在于,对于是否给污染企业发放许可证这一结论,可能会存在一些支持的理由,如经济发展的原则,它在强度上可能超过基于避免污染原则的理由。但是,这些冲突性理由并不像存在一个相反的规则那样构成原则的例外,避免污染的原则仍然会产生反对发放许可的理由,但是这一理由可能会在衡量过程中被其他理由所击败。这就是原则或价值在衡量时的直观性特征,在这个意义上,一个直观的规范不能产生确定性的义务,后者必须来自于在特定案件中对所有相关联的道德、法律价值以及原则的衡量和权衡。一个确定的、"通盘考虑"的义务是对许多价值和原则进行衡量和权衡的结果,比如依赖于所讨论案件的整体背景,包括所有可适用的道德考虑。所以,当原则否定了一项规则在案件中的适用时,实际上是此一原则在该案中的衡量强度超过了被否定的规则背后的原则在该案中的强度。法律论证理论中主张,证立法律决定的过程中,如果以原则的适用排除规则的适用,决定者应当承担论证、说明的义务,即是对隐藏在这一决定背后的衡量过程的披露,以此证立决定的合理性。

   原则之间的衡量不可避免的使法律规范向道德规范开放,所以,在"疑难案件"中需要道德考虑,它能够证立一项背离法律文义的决定。〔11〕这就是为什么佩策尼克强调,在法律论证和决定的做出过程中,道德价值起到重要的作用。在一些案件中,法官能够违反成文法字面含义进行法律解释,也即违反规范的字面含义,以这个规范的新的含义--也许就是一个新的规范--取代它。但是,这个规范的字面含义仍旧保留在成文法的文本中。一段时间以后,法官也可能改变解释的意义并还原到该规范的字面意义,这种现象是一种可逆性反驳(reversibledefeat),它也是通过衡量的方式得到证立的。在一些极端疑难案件中,通过衡量和权衡道德原则或价值,就能够使某一规范从法律体系中被废止不用或删除。需要注意的是,通过衡量确定原则之间的优先次序只能在特定的个案中才能发生,而且,作为整体性衡量的结果,(原则之间的)优先次序在每个案件中是各不相同的。〔12〕

从上面的论述中,我们可以看出,佩策尼克想强调的是:"恰恰是这些起作用的理由才是真正的理由,而不仅仅是直观的理由"〔13〕,法律的约束力在深层次上来自于道德〔14〕。根据他的这一观点,可以断定,佩策尼克坚持法律与道德之间的紧密联系,主张道德是法律结论的深层次理由,在他的观点中,具有直观特征的原则(以及价值)在对法律义务正确性的证立过程中起到核心作用。据此,我们也就理解了他为什么把法律论证区分为两个层级:充分法律语境证立(contextuallysufficientlegaljustification)和深度证立(deepjustification)。(点击此处阅读下一页)

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