侯学勇:融贯论在法律论证中的作用

选择字号:   本文共阅读 240 次 更新时间:2014-11-14 10:07:48

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侯学勇 (进入专栏)  

   摘要:在开放的体系中论证,必然带来裁判结论的论证理由的多元化,对其中任一理由的衡量都会受到其他理由的影响,各个理由之间应当形成相互支持的网络结构关系,而且这一融贯的网络结构应当建立在广泛共识的基础之上,才能够证成一个有效且可接受的裁判结论。融贯是对司法裁判过程的一个理性约束,同时是评价论证合理性的一个标准,是论证终止的条件。

   关键词:法律论证 衡量 融贯论 共识

  

   传统法学理论认为司法裁判是一个演绎式的三段论推理过程,只要前提为真,必然推出结论为真,所以,裁判结论的正当性在于它是从一个人们公认的有效法体系中演绎出来的。然而,随着人们对司法过程认识的逐步深入,有效法体系不再被认为是一个完全自足的价值体系,面对个案,有效法体系内部可能会产生冲突,也可能会出现法律漏洞。相应地,仅通过三段论推理就可以完全证成裁判结论的看法也发生了改变,人们开始检视它的大前提--法律规范的真实性,因为"三段论法的有效性与论证结构的健全性只处理前提之间的关系。有效性只处理形式的问题,与内容完全无关联。" 三段论只能保证推理过程的有效性,并不能充分保证结论的可接受性,为了证成某一结论的可接受性,必须说明其前提的可接受性或真实性。近几年对法律论证理论的研究热潮即是在这样一个认识背景下形成的,人们开始将证成裁判结论正当性的理由视为一个开放的体系,它不仅包括法律规范,而且涉及道德规范、政治规范、伦理规范。在"敞开的体系"中论证固然可以增强裁判结论的可接受性,但也有它的局限性。传统的三段论思维要求裁判者只要能够说明裁判结论是根据法律规范做出的就可以了,这一要求不但节约司法资源,而且将裁判者的判决依据限制在有效法体系内,极大的减少了任意裁判的可能性。但法律论证理论所提倡的开放性论证,至少会带来以下不利后果:第一,对裁判依据或论证理由的开放性观点必然引起无止境的追问,那么,论证何时终止?第二,将裁判依据扩展到法律规范以外的道德或政治规范领域,就会出现裁判者以自己的判断取代法律判断的可能,因为法律规范是公共的、而道德规范是私人的 ,这种情况下,法律论证理论的缔造者最初所设想的以此来约束裁判者任意裁判的目的还有望实现吗?论证理论面临的这些问题,不得不把我们的目光引向现今在西方理论法学领域热烈讨论的一个问题--融贯论,论证应当融贯的进行,融贯既是论证终止的条件,也是对裁判者的一个理性约束。在展开我们的讨论之前,应当明确的一点是,在本文中,所谓的法律论证是指在司法过程中裁判者对裁判结论正当性的证成过程。

   一、法律论证中的衡量

   比利时法哲学家佩雷尔曼认为自然科学与人文科学在研究方法上有明显的不同:在自然科学中主要使用"证明"(demonstration)的方法,而人文科学中主要使用"论证"(argumentation)的方法,证明强调人工语言的使用和事理自证性(self-evidence)的援引,论证则重视人与人之间通过日常语言的使用而对他人内心产生影响。 两种方法的根本区别在于,"在证明中,我们是从真前提出发,并且必然达到真结论,换句话说,我们作了证明。反之,在论辩的论证中,前提的真是不知道的,结论的真也不是必然的。" 众所周知,证明乃几何学、数理学等形式科学中常用的一个术语,其特点是:逻辑起点是公理性前提,推导过程使用的是形式逻辑(informal logic)方法--演绎推理,得出的结论具有强制性。而在社会或人文科学的研究中,多是从大多数人能够接受的共识等或然性前提出发,主要使用非形式逻辑(non-formal logic)的多元论证方法,得出听众可接受的结论。那么,作为社会科学之分支的法学,在其研究过程中,主要思维方法是什么?不难判断,法学研究、尤其是以证成裁判结论的合法性与可接受性为己任的法律论证理论的研究过程中,应当以多元的论证方法为主,而以证明的方法为辅。 台湾学者廖义铭则明确表述了法律论证的论证、说服特性,"法律论证,乃法官用以将其对某一案件之判决证明为当,以及制作说理以使争讼两造信服的方法。并非以非人性的真理,作形式上有效之推演即可获致。" 但国内也有学者将法律论证等同于逻辑证明,如刘治斌认为:"一个论证同时也是一个运用逻辑方法从理性上进行的证明",对法律论证性质的如此定位,决定了论证的理由只能局限在法律范围之内。该学者对此也有明确的表述:"法律论证是运用法律理由的过程……而不能运用法律以外的任何理由。" 这显然是和法律论证理论一直所强调的"在开放的体系中论证"相抵触的,这种观点所带来的难题就是,在法官那里只看到了法律体系的稳定性,而忽视了法律体系为适应社会发展而不断创新的要求。针对当前中国正处于转型时期的现状而言,持有这种观点的法官很难正确判断由于价值多元、技术创新所带来的一系列社会纠纷,更不用说公正地处理由于制度不公所带来的贫富差距急剧扩大、公共环境污染等社会问题了。

   由此看来,对于裁判者而言,若想证成一个裁判结论的正当性,其理由不应当仅仅局限在实在法体系范围之内,在某些情况下有可能、也有必要在法律规范之外的道德规范那里寻求帮助。对这一观点的论证,我们将从法律规范体系内部的规则和原则说起,这两种规范由于具有不同的论证强度,它们在作为裁判结论的证成理由时分别起到不同的作用,最终我们将论证理由扩展到实在法体系之外,此即可谓有国内学者所主张的"法之理在法外"的道理。

   历史上,哈特和德沃金曾因法律到底是由规则还是由规则加原则模式构成的而争吵不休,而现今,人们的认识渐趋于相似,多数的法理学家不再是极端的法律实证主义者,他们不再把法律简单化为已制定的规则,而把一般道德原则整合到法律之中。这样的观点下,每一个法律规则,就如法律制定者所展示的那样,都可能是衡量(weighing)和权衡(balancing)法律原则的结果。当一个人认为他应当做什么时,必须考虑与之相关联的所有(道德)原则和价值,一项明确的法律义务是在对"所有关联因素"进行衡量和权衡的基础上得以确定的。 但通常情况下,在确定规则内容时对"所有关联因素"的衡量过程是由立法者来完成的,他们把道德或价值衡量的确定性结果凝固在规则的文字表达上,司法者或一般公众只要根据法律规则的字面含义适用于个案的解决即可。所以,从司法适用的角度看,规则是确定的,规则中的法律结果将为案件带来结论,在这个意义上,规则具有全有-全无的面向,它作为该结论的理由是决定性的。而原则却不同,它是一种在法律上与事实上的可能范围之内、法律目的以尽可能高的程度被实现的规范,原则能够被不同程度地实现,具有强度面向。原则作为法律结论的理由时,只是指明了结论的可能方向,但却不能真正决定应该如何行为,在这个意义上,佩策尼克和哈格认为,规则是决定性理由(decisive reason),而原则是起作用的理由(contributing reason)。 阿列克西也持有大致相似的看法,他认为,规则是确定性命令,而原则是最佳化命令。 规则的确定性要求它的适用只能出现全部实现或全部不实现两种情况,而原则作为最佳化命令,它的适用必须同时衡量在个案中与其相冲突的其他原则,才能决定该原则的法律效果是否成立。

   虽然法律规范中有规则和原则之分,但通常情况下,我们首先适用规则来解决个案纠纷,因为适用规则可以直接获得明确的法律结论,节约司法资源。如果只有单一的规则可以适用于个案处理,无需考量规则的实质内容而予以直接适用。这是一种"常规案件的法律思考",但也存在着"疑难案件的法律思考"。所谓的"疑难案件",也就是法律规范适用于个案时可能会出现:规则与规则的冲突,规则与原则的冲突,甚至是在没有直接可适用的规则时直接适用原则等情形。不可避免地,原本由立法者进行的道德或价值之间的衡量过程,在这些情况下必须被重复。

   从理论上讲,任何一种冲突状况的出现都必然伴随着衡量,但在司法实践中,并不是任何情况下都需要衡量的。针对一个具体的案件,存在两个甚至多个规则都可以涵摄这一事实时,裁判者可以通过适用事先规定好的规则间的优先次序来避免衡量。这一优先次序在法理学中实际上就是法的效力层次问题,一般认为这一理论包括:宪法至上、上位阶的法高于下位阶的法、特别法优于一般法、以及新法优于旧法等等技术规则。这是一种众所周知的技术,在规则之间冲突的大多数情况下,论证过程中直接适用这些技术规则就可以解决问题。但在个别情况下,规则之间的冲突是需要衡量的。当针对一个规则存在例外时,该规则用于论证可能被否定,如针对"未成年人不得饮酒"这一规则存在一个例外,即张三因为医疗目的需要酒,这样一个事实将导致普遍性禁止规则的一个例外,张三不能饮酒这一结论应当被撤销。

   在规则与原则的冲突中,大多数情况下原则要让位于规则,但在少数疑难案件中规则有可能被原则击败。之所以将规则看作是决定性理由,是因为在规则的逻辑结构中明确规定了规则得以适用的具体条件,这些条件与法律结果直接相联系,一旦某一事实与规则中的条件相符合,相应的法律结果就应当出现。规则是立法者对某一类事实做出的明确性评价,而原则是一种概括性评价,它所表达的只是法律对事实的一种评价倾向,因此,如果规则和原则可以同时适用于某一案件,一般情况下,规则排除原则的适用,没有必要再进行衡量,其原因在于"规则和原则的不同逻辑作用,而不是规则的强度超过了原则" 。换句话说,如果某一案件事实满足了规则中的条件,这一规则对这一案件而言就是可适用的,一个可以排除原则的例外就产生了。所以,一个原则的例外就是与其相反的规则的存在,如果这一规则可以涵摄这一案件,规则的适用将决定案件的结果。

   在少数案件中,原则可能会击败规则的适用。比如在德沃金所讲述的"帕尔默案件"中,如果直接将有关遗嘱继承的规则适用于该案的判决,将产生个案的不公正,此时,法官援引原则"任何人不得从自己的过错行为中获益",排斥了规则的适用。但是,针对个案,规则是决定性理由,而原则是起作用的理由,它具有直观的特征(prima facie),"一个直观的规范不能决定确定性的义务", 裁判者有什么理由以原则取代规则呢?在这个问题上,论者认为,在规则与原则相冲突的情况下,被衡量的不是规则本身,而是它背后的原则。

   原则具有强度面向,作为论证的理由它仅仅是结论的一个起作用的理由。例如,我们秉承"不应当有污染"这一原则,某些产生污染的企业理应被取缔,事实上它们仍旧合法地存在。这种情况下,"不应当有污染"是撤销污染企业生产许可证的一个起作用的理由,而不是一个决定性理由,也就是原则并不能完全阻止它所反对的结果出现。原因在于,对于是否给污染企业发放许可证这一结论,可能会存在一些支持的理由,如经济发展的原则,它在强度上可能超过基于避免污染原则的理由。但是,这些冲突性理由并不像存在一个相反的规则那样构成原则的例外,避免污染的原则仍然会产生反对发放许可的理由,但是这一理由可能会在衡量过程中被其他理由所击败。这就是原则或价值在衡量时的直观性特征,在这个意义上,一个直观的规范不能产生确定性的义务,后者必须来自于在特定案件中对所有相关联的道德、法律价值以及原则的衡量和权衡。一个确定的、"通盘考虑"的义务是对许多价值和原则进行衡量和权衡的结果,比如依赖于所讨论案件的整体背景,包括所有可适用的道德考虑。所以,当原则否定了一项规则在案件中的适用时,实际上是此一原则在该案中的衡量强度超过了被否定的规则背后的原则在该案中的强度。

可以看出,原则之间的衡量导致法律论证向有效法规范之外的其他规范开放。阿列克西认为:"在疑难案件中,这(指论证--引者注)就意味着对一般原则的权衡和衡量。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:张容川
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