中国司法体制改革与依法治国论坛

选择字号:   本文共阅读 1965 次 更新时间:2014-10-19 20:38

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范忠信 (进入专栏)   童之伟 (进入专栏)   秦前红 (进入专栏)  


主讲嘉宾:范忠信–杭州师范大学法学院教授

童之伟–华东政法大学法学院教授

主持人:  秦前红–武汉大学法学院教授

 

秦前红:各位师兄、各位学友、各位同学,我很荣幸地接受邀请,并和童之伟教授、范忠信教授同时登台来讨论司法体制改革与依法治国的有关问题。我今天感受到这里特别的氛围。师兄朱征夫说,广州校友会法学分会活动开展得很棒,今天到场一看,果然是诚哉斯言!

叔本华曾经说过一句话,人生要么孤独,要么高尚。本来这个暑假我们三位都在休息,我们三位在不同的城市,童教授和范教授很大牌,我怕辜负了校友会交给我的重托,请不动他们两位。便对他们说了一句话,我们去做一点高尚的事情。我想我跟他们两位除了多年的一种情感上的交往,还有很多精神上共同关切。当下中国的法治发展,到了一个关键而又艰难的时刻,其实我们也可以很圆滑,也可以很世故,可以对某些问题熟视无睹。但是,在过去的两三年时间里面,我们勇敢地站出来了。今年武大法学院毕业典礼的时候,我作为教师代表致辞时曾经讲过这么一句话,在当下法治发展的时刻,你面对危险可以保持沉默,但是你不要嘲笑那些勇敢的、有热情的人,我们可以卑微如尘土,但是不要扭曲如蛆虫,这样一个时代是需要法治呐喊的。

言归正传,今天我们在座的各位其实都是一个法律共同体,没有严格的划分,所以我们不要分彼此。跟童教授、范教授在一起,我就不应抢夺话语权,我唯一能做的就是垫在下面凸显他们的高大。今天演讲的流程是这样的:首先要讲法治,必须要穿越时光的隧道,要了解中国法治的前世今生,因此下午讲座首先要请范讲授开讲。对范教授除了刚刚的介绍,他还有许多(地方)值得我们敬佩景仰的地方,比如说是他的博客名叫“信法为真”,在圈内大受欢迎。我个人以为'信法为真"一定是指向司法改革的归宿和司法改革的目标的,伯尔曼曾经讲过的,如果有法律而没有信仰,法律是僵持的教条,而没有法律的信仰将蜕变成为迷信。今天我们先请范教授给我们奉献精辟的见解后,然后紧接着请童教授去阐发他的见解,后面的流程是我们要跟下面的这些校友们做一个相互的互动。我的工作是一定把这个龙套跑好,现在有请范教授。

范忠信:各位朋友下午好!能够参加武大广州校友会的活动,很荣幸!八十年代考大学的时候,我第一志愿报的是武汉大学历史系。当时我表哥说,学历史干什么,学法律才好。于是没经我同意就将我的志愿改西南政法大学去了。要不是这一改,我就是武大历史系的,就跟各位是校友了。后来,还有一次与武大失之交臂。我98年从人民大学博士毕业,想回湖北工作。我跟童之伟教授一起在法研所开会的时候,说到我正在李龙老师动员下往武大调动。童老师说,我正在从武大调中南政法学院,我们一起到中南吧。于是又一念之差错过了武大。尽管两次与武大失之交臂,但我今天在这里发现一个现象,发现我的母校西南政法大学的校友兼任武大校友的情况还比较普遍。比如我在西南本科时的同年级老同学蔡镇顺、王志军二位,当然他们今天看上去比我更显得青春焕发一点,他们都是武大研究生毕业。因为这个缘故,还因为我在武汉工作的十二年间,童教授经常把我拉到武大参加论文答辩,法学院陈晓枫教授也经常邀请我参加法律史论文答辩,郭齐勇教授也经常拉我到哲学院做讲座或参加学术活动。如此一来,我自我感觉也应算是半个武大校友了。

今天能参加武大的校友会活动,感觉正如刚才朱会长所讲的,有种置身青春家园的感觉。我参加西政校友会活动最多,校友总会要我写几句话表达一下对母校的感觉。我说,我有三个母校,能不能把三个学校的身份分别比喻一下?表达一点区别?我说本科阶段的母校像亲妈,就是生身母亲。对她,可以说无条件地爱,爱得不讲道理;硕士阶段的母校像养母,尽管不是生身的,但是她实实在在养过你,有养育之恩,我们也会比较真心地爱;博士阶段的母校像继母,因为更多是一个名分上的关系,生身、养育的涵义都已经不大了,你已经有人生过了养大了,最后只是老爹喜欢她而附带地给你一个母子名分而已。按照这个三母标准,我跟武大之间这样一种心理上的渊源关系,应该相当于什么呢?我觉得至少相当于准继母吧,只不过没有正式办理入继手续而已。

回到今天秦教授、童教授给我们开列的司法改革这个话题。我原来曾有一点浅陋的思考,曾经在别的场合讨论过,跟这个话题有一点间接关系,现在再拿到这里来献丑,不好意思啊!

司法改革这个话题,好像一般要么是诉讼法学的人讲,要么是宪法法理学者来讲,好像轮不到法律史学者来讲。就是讲司法改革与依法治国的关系,也应是法理学者来讲。不幸的是,近几年我们几位在各种公众场合又一不小心成了所谓“公知”,所以似乎又不得不参与一些宏大话题。大家知道,“公知”现在几乎是贬义词。现在一说谁是公知,人家会反唇相讥:“你妈是公知!你爹是公知!你全家都是公知!”我现在也很反感人家说我是公知。既然反感人家说你是公知,为何又愿意并且热心去谈论一些公共话题呢?原因很简单——就像中午吃饭的时候我与深大的叶海波校友、中山大学的刘志强校友讲过的,也是出于无奈。其实我们现在讨论这些话题,之所以不惜自找一点麻烦,自冒一点风险,说一些官方不太喜欢的话,无非是为了尽一个士人特别是一个法律人的责任,无非是为了将来有更大的说话空间或思想空间。就是说,我们现在讲一些尖锐一点大胆一点的话题,无非是想把言论边界或高压线往前推一点。本来官方把这个边界或红线设在五米远那个地方。但如果大家都在五米远那个地方都停下来,都主动离那个地方远一点,比如在四米五甚至三米的地方就停下来,一次换取安全。但是,要知道,这样一来,将来的红线或高压线就可能更逼近我们,就真的设到了四米五或三米那个地方,我们的自由空间就进一步缩小,你将来还不得不再往后退。所以我的想法是,既然官方设红线在五米,我就真的站到五米那条线,甚至还将脚尖向前伸一点,哪怕被电击一下。如果大家都往那条红线或高压线靠近些,哪怕偶尔受点电击,只要不出人命,也许会换来高压线向后退一厘米。

今天我想谈论的中共依法执政与法治中国关系的话题,也许有一点风险,应该算是一种主动触线的努力。

法治中国建设,现在的情形,就如置身十字街头,身陷沼泽地,手捧一团充满死结的乱绳。要真正走出迷途或泥沼,从哪儿开始?要真正解套,从哪儿下手?我最近曾在网上与一些法学界的朋友们讨论过,也在一些地方干部研讨班上与学员们讨论过,“依法执政”的法律化制度化问题,就是中国共产党作为执政党如何实质上依法执政的问题,就是一个真正紧迫的解套要害处。

中国共产党依法执政,从十七大以来中央领导人就反复在讲。我认为,要真讲司法改革,就必须从中共依法执政做起。中共依法执政是司法改革罪重要的前提和基础。司法改革落实到什么程度,关键就看中共依法执政的法治化,我认为这是第一解套之方。也就是说,中国的依法治国、司法改革,解套之方就系于中共依法执政的法律机制。

习近平总书记讲,要把权力关进制度的笼子,要建成使官员不敢腐、不能腐、不易腐的机制。这个“三不主义”,讲得多么好啊!但是,无论怎么说,“三不主义”机制必须落实在宪法和法律上。

在这个关键问题上,说了几年,但仍然没有真正达到有具体做法、具体程序、具体规范去实现设想的地步。也就是说,我们党依法执政,让人不敢腐、不能腐、不易腐,那么能不能把它变成可以依法操作的东西?比如权力范围和大小,也就是党的权力清单、权力行使程序,以及违法责任及责任追究方式,等等,像这些东西彻底在法律上确定下来,进入实际运用,我觉得这才是中国司法改革的解套之方,是依法治国、法治中国的解套之方。

前不久,张文显老师在长沙召开了一个“法治中国研讨会”。张老师叫我去做一个发言,我就写了一篇小文章拿过去,题目叫《中共依法执政是法治中国的起步》。这一篇小文章,张老师说,只有一段话可以拿出来在会上讲。后来也正是这一部分发表在《法制与社会发展》上,其他内容都没有发表出来。其实这个话题,在浙江,省里市里经常请我给党政干部做讲座,在那里我经常讲。跟他们讲完了之后,一些党员干部跟我说:“范老师,这讲的些话我们觉得没有错呀,我们觉得很正常呀,我们心里认为应该有人说这话。”但是,我不知道是怎么回事,地方党政干部都认为没有问题的话题,在学术研讨会上反而不敢让人讲。我觉得,回顾历史,中国似乎又进入了一个历史怪圈,或者一个恶性循环或轮回。有人说,中国今天的情形有些像清朝末年的态势,也许有一定道理。今天中国的法治国家建设工程的难堪的处境,真的似乎回到了清末。为什么这么说呢?因为我们面临着清末同样的政改难题而一筹莫展。

当今中国的政改第一难题就是最高权力纳入法律约束中的问题。当今中国掌握实际最高权力的组织机构或公职集团与宪法和法律的关系,似乎又回到了中国历史上君主制时代的的国家最高权力主体与法律的关系那样一种状况。我们可以这么说,宪法里讲的国体也好,政体也好,今日中国实际上的国体政体中,都难以回避一个最关键的属性,就是党领导一切。这既是我们国体的要害,也是我们政体的要害。不管有人大、政府、政协、公检法,还是其他官办人民团体,不管有多少别的组织机构,党毫无疑问是所有组织机构的大脑和灵魂。党领导一切,一切逻辑都从这里出来。在宪法上,国体讲的是国家政权的阶级性质,政体讲的是国家政权的组织形式。现在我有意把这两个东西捏在一块来讲,因为党领导一切导致国体政体分不开。

党领导一切的国体和政体,就必然面临着一个“党在法上还是党在法下”的艰难问题。说到“党在法上”还是“党在法下”,我记得有两个历史小故事。一个说的是1985年人民大会堂开“两会”的时候,有外国记者采访彭真委员长:“委员长,在中国,执政党和法律,到底哪一个大呀?”彭真委员长憨厚地笑笑说:“这个不好说。”全场哄堂大笑。另一个说的是1988年人民大会堂开“两会”时,又有记者问这个问题。这次问谁?问人大副委员长周谷城先生。周先生是历史学家,复旦大学教授。记者问,在中国到底是党大还是法大?周副委员长回答说:“党领导人民制定宪法和法律,从这个意义上讲,党比法大。但是,党章和宪法都明文规定,党应当在宪法法律范围内活动,任何政党没有超越宪法法律的特权,从这个意义上讲,法比党大。我最后的看法是:党大,法也大。”这一次,中外记者笑翻了。

所以大家看啊,五千年中国政制的尴尬处境,我们今天又重复遇到了。党与法的关系问题,党在法上还是党在法下的问题,其实就是最高权力主体与国家法律的关系问题,也就是五千年中国一直“剪不断理还乱”的君主与法律哪一个更有权威的问题。五千年历史中国没有解决的,今天中国还是没有解决。中国历史上实行君主制,皇帝当然并不是每一个都胡作非为,历史上也曾认真探讨过“君在法上”还是“君在法下”的矛盾冲突化解问题。

在古代中国,一般人都会承认“君在法上”。君王口含天宪、言出法随,君主意志就是法律。这样一来,君主当然高于法律。在这样的体制下,皇帝一个人在法律之上,全国所有臣民,上至宰相下至村夫野妇,都在法律之下。这种政治体制,就是一个主体在法律之上,其他所有主体都在法律之下的体制,而不是所有主体都在法律之下的体制。但是,大家也不要以为,古人只片面地讲君在法上,鼓励君主胡作非为,无法无天,不注意君王守法问题。那样想就错了。其实,在很多场合,一些思想家也强调过“君在法下”。比如春秋时期的大政治家管子就主张“君臣上下贵贱皆从法”,强调君主也要守法。先秦时代还有一个思想家,叫文子,他说了一句很伟大的话:“法度道术者,所以禁君,使无得横断也。”他实际上是在说,国家法律制度就用来禁止君主胡作非为的,就是用来限制君王滥用权力的。你看看,你看看,古代中国,将近三千年前,就有这样光辉的权力制约思想!还有,唐太宗、康熙皇帝也都说过“法乃天下之法,非一家之法”的话,也是表态“我也要守法”。在汉代,汉文帝曾经模范地守法。史书记载,汉文帝又一次出行,有个市民从渭水上的一座木桥底下突然冒出来,惊了文帝的坐骑,文帝从马上摔了下来,很生气,当场下令将该市民抓起来,送交廷尉论处。廷尉张释之问清案情后,只判处罚金四两。文帝对这个判决非常不满,他想要治那个人死罪,但张释之坚决拒绝了。张释之说:这个市民的行为,只不过是犯跸,就是冲撞皇帝仪仗,是轻微违法,依法只应该罚金。当然,皇上您要是当场命人把他杀了,那是您的特别处置权,我没有办法。但是一旦把案子移交给我廷尉衙门,我这里是天下公平之所系,我就要依法办事。法是天下之法,不是您一家之法。张释之这一番话令汉文帝十分感动,文帝不但没有怪罪张释之,还重奖了他。这件事应该算是古代中国曾经有过“君在法下”事实的一个例证。不过,我们不能不承认,尽管曾有这样的个别事例,但历史上并没有真正解决“君在法下”的问题。

今天中国,这一问题同样没有解决。今天中国没有君主,但是我们国家的政治体制和政治学者却赋予了整个执政党比过去的君王还要更大更集中的权力。可以说“君在法上”还是“君在法下”至今还没有解决。今天中国。一方面我们将“党在法上”作为基本宪法原则。虽然不一定有宪法明文规定——宪法并没有明文规定党领导国家的一切,包括领导立法、司法和行政。把宪法条文打开一查,发现并没有“党领导一切”的提法。宪法总纲里顶多是说,党领导人民取得新民主主义革命胜利云云,在“四项基本原则”中有坚持党的领导一条,仅此而已。除了这么两句话,在宪法正文里一句话也没有,没有关于党主管或领导行政、司法、立法之类的提法或规定。但事实上,所有官方文书数十年一贯强调党领导一切,而且事实上就是党主导或管控着国家立法司法行政一切公事。所以在今天中国,无论是理论上来讲,还是实践上讲,党至高无上,居于法律之上,谁也不能否认。直到今天,如果谁要单独主张“宪法法律至上”,马上就会有人出来说:“不行,我们要三个至上,我们要党的事业至上,人民利益至上,然后才是宪法法律至上。”那么,这样一中排序,在前两个“至上”之后再提宪法法律之上,那就是把宪法法律放在第三,那还叫“至上”吗?所以有人说,这等于把法律放到了“小三”的位置。这就是一个严酷的现实。三个至上据说是周永康提的,但我不相信这仅仅是周永康的个人主张。当法律权威与党领导意志有冲突的时候,该怎么办呢?按照“三个至上”说,先服从“党的事业”和“人民利益”。这样一来,就等于告诉我们,宪法和法律不一定代表党的事业,不一定代表人民的利益,这真是天大的笑话!你不是一贯宣称宪法和法律是党领导人民制定的吗?不是一贯说宪法法律是党的政策和人民利益的体现么?难道严格依法办事也可以违背党的事业和人民利益么?这一个逻辑上的显著矛盾,幼儿园的小朋友都能看出来,可是我们官方还作为“社会主义法治理念”信条强迫我们学了好多年,真是历史笑话。三个至上,三个代表,三个统一,我不知道为什么那么喜欢说“三个”,也许他们认识的最大数字就是“三”。几年前,童之伟兄曾约我写点文字把中央政法委“社会主义法治理念”黄皮书批评一下。我答应了,也动笔写了,但因为想到写了也没有刊物敢发出来,所以写了半截子就搁置了。但老童他敢写,并给中央主要领导都寄了。过一两年,童兄打电话给我,说:你看到没有,社会主义法治理念二十个字最近好像不怎么提啊。我注意了一下,发现是提得很少了。童兄的这一作为,就是我刚才讲的,是勇敢地站到五米高压线边争更大言论空间,还是主动胆怯后退明哲保身的问题。我一贯赞成的是,尽可能把红线或高压向远处推,而不是自己尽可能往后退缩。

在“党在法上”的实际体制和惯例下,执政党有反复正式作出了“党在法下”的承诺。这就是“党必须在宪法和法律范围内活动”,“任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权”,这既是宪法的原则规定,又是党章的原则规定。这样的规定,就等于宣告法高于党。但事实上不是这么回事。问题在哪里呢?问题在于仅有空洞的原则宣告,没有任何真实的制度保障。我们党组织,上自中央机关,下到村党支部,在行使国家权力时,如果就与公民权利有关的事情做出一个决定,发一个文件,也就是做出一个实际上行使立法、行政或司法权力的决定,即使它违反了宪法法律的具体规定,即使它损害了公民个人的合法权利,受损害的人都毫无办法——不能向法院起诉,法院也不敢受理审判;做出错误决定者也没有任何法律责任。这表明什么呢?这表明,我们党作为实际上的立法、司法、行政权力主体,实际掌握国家最高权力,却是一个没有法律责任的主体,一个法外主体。大家想想,如果在一个国家内,有一个主体只拥有巨大的无边际的权力,没有相应的法律责任,那是何等恐怖的一件事!这样一个主体实际存在着,权力还能关进制度的笼子?还能领导我们完成法治中国建设的伟大使命?

关于这一点,我曾经跟朋友们讲,中国人想依法治国,建设法治国家,不能不正视自己民族性上的一个共同缺陷。什么性格缺陷?就是每一个人都有当皇帝的想法,每个人都有一个皇帝情结。不知道在座各位小时候做过“小孩做皇帝”的游戏没有?我小时候在老家就做过这种“做皇帝”游戏——小孩儿做皇帝,每个人轮一回。小时候就特别盼望做皇帝那一天。轮到我的那一天,你可以坐在村里稻场谷堆上面,发号施令,接受别人敬贡;不平常不服我的小伙伴,也必须把最好吃的拿来献给我,我还可以把我最喜欢的小女孩封为皇后,坐我旁边一起耍威风。这是什么情结呢?就是权力欲、控制欲,这似乎是全中国人的共有情结。不独是游戏,在日常生活中都有做皇帝的潜意识。比如说,一件跟我们利益攸关的事情,我们每个人都会想:这个事情如果对我有利,我应该按照规矩章法去做。但是一旦这个规矩章法对自己会有一点不利影响的时候,他就不愿意按照规矩去做了。比如高考,别人考了六百五十多分,我考了六百四十九分,如果以六百五十分为分数线,那么越过分数线限制上大学,几乎是每个不达分数线者的共同愿望。甚至包括社会最底层的人们都会这么想:“那一分,我能不能掏钱买一下?”我在大学任教几十年,经常有家乡的亲友电话要我帮这样的忙。其实,这个时候,每个人都在想,法律如果对我稍有不利时,最好是我一个人在法外,获得超越法律的特权,其他所有的人都在法内。大家看,这不正好是皇帝的想法吗?

我们的政治体制,绝对不能容忍有法律之外的权力,任何组织机构不能有超越宪法法律的的特权。党要作为法律之下的主体,要承担法律责任,中国的依法治国才算迈出了第一步。我觉得,在法律上真正实现“党在法下”,有这么几点特别需要注意。

首先是党的权力必须再法律上明确列举,划清范围界限。我们历来讲“党政分开”、“党政分工”其实就包含了这个意思。我们的党一直在行使国家权力,首先在行使立法权,比如党中央提出宪法修正案,中央审查决定重要法律草案;其次是行使司法权,比如党通过政法委协调决定重大案件,高级法官的任命都是党委人事权的内容;再次是行使行政权,各级政府背后真正的政府就是党委。现在有些地方办一些棘手的事情,都在耍小聪明。比如搞征地拆迁,建开发区,从前用政府名义作决定,如果百姓不满,马上有人去提起行政诉讼,法院一般会依法受理。现在呢,有些地方旧不这样搞了,他们以党委名义发文件做决定,搞得百姓干瞪眼——行使了行政权力,而又不受行政诉讼的司法监督。所以你看立法、司法、行政方面,党委都在直接行使国家权力,而又不需要正式承担法律责任,这种状况,是民主法治的最大陷阱。

所以,中国的真正司法改革,应该从这里开始。不从这里开始的话,我觉得其他一切都不可能。如果从这里开始,无非就是一条,这就是我跟童老师经常讨论过的:党的权力一定要纳入司法审查。也就是说,党的权力要收归司法审查之下,党组织的决定要成为可诉对象,要成为司法机关审判权的审查内容。这一改革,我们不一定先从中央开始,可以先从省委开始,或从市委开始,或至少从县委开始行不行?实在不行先从乡镇党委、村党支部开始行不行?让全国各村党支部,个乡镇党委的决定来成为行政诉讼的对象,这应该是一个努力方向。如果有了这样一个开始,那么党的权力真正纳入宪法法律约束之下,也就是党权真的关进制度的笼子,才真正迈出了第一步。如果这一点都不开始的话,我觉得一切都无从开始。

在中国,要真正建立关住权力的制度笼子,要把相当于古代君王的权力即党委的权力关进制度的笼子,必须有切实可行的制度化操作方案。制度的笼子,不是喊喊宏大口号就能建成的,也不是思想道德教育建成的,而是通过实实在在的节制权力的制度建构建成的。

要建成制度的笼子,综观古今中外的政治实践,大致有三种方式或三种方案。第一种方式以人民权利建成制度的笼子,亦即用人民当家作主的权利这个最大的力量来共同构成关住权力的制度笼子,以人民的无所不在的多方面监督机制来实际上限制政府权力的滥用。所谓人民的权利,无非就是选举罢免权,言论自由权,新闻自由权,集会结社权,游行示威权,批评建议权,检举控告权等多种权利。如果把这些权利的实际行驶机制建设的更优保障,更能兑现,更起作用,也就是更加实在可靠可行,那么它一定能共同构成一个制度的笼子,把一切权力包括党的权力限制住,使其不得滥用。这个方案叫做人民直接权利做笼子方案,这就是童老师经常讲的权利法学。这个笼子现在有没有建立起来呢?宪法和法律的文字规定很多,但是基本上就没有办法兑现。谁敢想试图集束使用人民权利做成这个制度笼子,也许他就先被关进了寻衅滋事、妨害秩序的刑法笼子。

第二种方式是用上级权力为下级权力构成制度的笼子。上级机关监督下级机关,以这种上下级垂直监督的方式建立制度的笼子,是中国历史数千年的一贯思路。这个方式,无非是两种。一种是上级政府监督下级政府,上级官员监督下级官员;另一种是专门法纪机关监督,也就是古代的御史监督,今日的纪检、监察、检察、审计、公安、国安机关对其他机关的监督。这一种监督,古代中国经验太丰富了。所以最近打虎,大家惊呼反腐取得了如何如何伟大的成就,我就呵呵说“过去两千多年打虎的成就经常比你们还大”。就拿打大老虎来讲,算什么成就呢,秦始皇、汉武帝、朱元璋都打过大老虎,尤其是嘉庆皇帝打和珅这个打老虎更了不起。时至今日,派中央巡视组到全国各地巡回办大案要案,拿着尚方宝剑一般如何威武所向披靡,真的不值得炫耀,汉武帝时候拿着尚方宝剑可以在现场对贪官先斩后奏的“绣衣直指刺史”那才更厉害呢。这种巡视组监督模式,靠的是垂直的权力之鞭子,如果把这作为制度进步的标志,是一个重大误解。就是说,通过上下级权力垂直监督来建制度笼子,到今天为止历史证明是不成功的。古代不成功,今天照样不成功。所以我们现在不能仅寄希望于中央巡视组,不能仅仅其希望于纪检部门以东厂西厂锦衣卫的非常方式查办贪腐案件。

第三种方式是用平行权力间的互相监督建成制度的笼子。就是说,中央也好,地方也好,每一级权力,分成几个平行主体,分别行使。这几个平行的主体之间,互相监督,互相制约,你吃不了我,我也吃不了你,但是我要受你监督,你也要受我监督。大家互相监督制约,就像一筐子螃蟹,你夹住我的腿,我夹住你的腿,谁也跑不出筐子之外。这一种监督,说白一点就是把掌握权力的机关或个人当做贼来防。所以西方国家搞什么三权分立,实际上就是把掌权的三个机关当做三个贼。雇请三个可能成贼的人帮我看家,我对谁都不放心。于是,我让每个贼都拿一把钥匙,三把钥匙共同开一把锁,那么他们把我的家财盗走的可能性只有三分之一了。想法就是这么简单,但却是对权力的最有效制约模式。可惜在我国,总是不接受这种模式,尽量筹划这种模式。我们党和国家的领导机关和干部,都假定是伟大的无产阶级革命家,经过党的多年教育都道德高尚,所以我们要把所有东西、所有权力都交给一个主体,把一切权力集中到一个主体身上并绝对听他的领导。最后呢,把自己这一百多斤都交给他了,没有监督制约了,所以就不停地反右文革一般折腾你,等于他把你卖了你还帮他数钱呢。我认为,未来中国要真正解套,只有建构平行权力之间的监督机制,使党和国家权力多主体间监督制约变得更加可行可靠,如此国家才有法治的希望。现在的中国,平行权力之间的监督有没有呢?有的,唯一的制度预设监督就是人民法院对行政机关的监督——司法审查,不过仅仅是在部分情况之下,也就是根据当事人的诉请,对行政机关做出的具体行政行为(不包括一般或抽象行政行为)进行审查,审查其有没有违法,有没有侵犯公民法人合法权利。这就是司法审查,仅仅在这一个场合,有点平行监督的设置。但真实监督制约如何?谁都知道,政府背后是党委,党领导一切,所以政府的行政行为绝大多数是司法机关无法监督的。如果什么时候能够把党委的决定变成平行监督的对象,也就是变成普通法院或宪法法院司法审查的对象,那么的中国依法治国的万里长征就算是迈出了小小的第一步。直到今天这一步没有迈出来,法治中国连起步都还没开始,我们的政治法律秩序还在一种类似古代的体制下运行。所以有人说,我们中国现在挺好,最高权力不用选举更替,实行禅让制,集体总统制,这是世界上最先进而真实的民主,我总觉得这些体制里有一种从地下挖出的古代棺木中的气味。今天中国的司法改革也好,法治中国建设也好,如果要解套,一定要从党的权力进入司法审查开始,一定要从党和国家权力不同主体间的平行制约开始。如果不从这开始,一切都没有希望。好了,粗浅汇报一些想法,错漏百出,仅供批判。谢谢各位!

秦前红:谢谢范教授的精彩演讲,搞历史的人就是很厉害,他们有很质朴但非常智慧的表达。中国司法改革和依法治国的问题除了说怎么改,还要说改了以后,它会给我们一个怎么样的预期问题。我觉得在中国司法改革过程中,有些人把它当做技术性的调整,其实在我们搞宪法的人来看,它还是一个宪政体制完善问题,比如说刚才提到的言论自由问题。中国过去三十年的改革,解开了裤带没有放开声带。有句歌词讲,你可以抢走我的话筒但是我还有我的喉咙。没有言论自由,依法治国的目标能否实现是堪虞的。还有一个是我最近在很多场合反复讲的,刚才范教授也讲到了,就是民主和法治关系问题。我一直讲法治可以把权力关进笼子里面,但是由民主来决定这是纸笼子还是铁笼子。如果一方面说把权力关进笼子里,另一方面你自己想进就进,想出就出,这个是有问题的。所以一定要解决民主和法治的平衡发展问题。还有一个我刚才讲的,光靠体制内改革不一定能守住社会正常发展的罩门。李克强讲权力的清单问题,如果仅仅是行政权力有一个清单,但是没有人民权利的清单,这个清单也是不可靠的。当然还有一个很重要的问题,就是权力的分离与制约。范教授讲的平行监督是什么意思,我们都可以用三个字,你懂的,我懂的。下面把话筒交给童教授。

童之伟:我很荣幸受邀到这里来说话话。我有一个感受,我就感觉到广州校友会比上海校友会办的好,有学术活动,我们那边往往光吃饭。

我今天的重点主要是介绍一下我的最新研究。我个人做研究的指导思想,有很多原则,我们做研究要本着原则做,不能靠看风向、揣摩上意,风向和上意我拿不准。我做研究基于原则,基于什么原则呢?我给予的原则从根本上说就是宪法和实事求是精神。具体怎么运用呢,可以拿研究社会主义法治理念做一个例子。当年上边将“社会主义法治理念”表述为“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”这么20个字,五个口号。这个东西从总体上看是站不住脚的。它如果是学者提出的观点,那无所谓,但如果是官方提出来的,那可能就会在法律生活中成为凌驾于宪法之上的太上宪法。

当时上边组织人编了一个黄皮本子,向我们征求意见。我拿着黄本子后,心想这怎么得了,这五个口号真的被弄成了太上宪法,将来宪法、法律的规定如果被认为与这五个口号不一致,恐怕都得“服从大局”!那时我感到两难。我们学者的看法要是不反映,将来搞糟了,我们批评,上边会说:“那时候我已经向你们征求意见了,你们都不说。现在要落实,你们又这么多意见!”

我决心认真对待这个问题。那时候我在上海开了座谈会,这个实际上大多数学者是有共识的。我们一些教授,包括范教授,在武汉也专门开了一个座谈会,讨论大致相同的问题。然后我又到西北政法做了一个讲座,搞了一次座谈。在这三个有相当代表性的大城市,前后有四五十个教授参加座谈,然后总结出这样一个东西,我是准备把这个东西寄到最高层的。

在很多法学界人士的参与和支持下,我弄了一个两万字的本子,还有一个一千多字的简明版,简明版可以一分钟看完。我想你大领导不会一分钟都不舍得花吧,我们毕竟是专家啊。我觉得自己把这个基本道理讲了,那个所谓社会主义法治理念根本不行。大家可以查一下时间表,2010年11月左右,我把这个东西寄给最高层,十天以后,全国媒体从此再不提那二十个字了。直到差不多两年后,周永康去中国政法大学讲话,他说,这个社会主义法治理念是以胡锦涛同志为核心的党中央肯定过的。他的意思就是说,不是他提的,以此推卸责任。有人说周永康不是又提了社会主义法治理念吗?我说他尽管提,可他不能再具体重复那二十个字。我们从来没否定社会主义法治理念这八个字,我们是不赞成用那二十个字来解说这八个字。他没有重复那二十个字,表明这个东西就死掉了,是我们法学家让它退出现实舞台的。

还有的就是薄熙来搞的那一套,实际上我们持续反对。在2011年9月9日我给胡温习李发送了五万多字的报告,即《打黑型社会管制方式研究报告》,前面有三千来字摘要版。

我个人一生中最紧张的时候就是2011年的9到12月份。为什么感到紧张呢?我原来判断,薄熙来一定上不去,但后来好像我的判断错了。如果他真上了,我们这些人狠批过他的人可没地方跑,所以一度把我急得不行。后来王立军跑了、垮了。坏人忠于暴露了,我们也安全了。王立军一跑,薄熙来就完了,至少做不到上最高层了。

对于法学研究,我主张立足宪法,尊重事实,尊重常识,不想揣摩上意。说到这里,我接下来就介绍我最近的研究,我的第一个内容就是关于社会主义宪政,这个宪政都在强调限制权力,保障基本权利,这是它的基本含义。

实现宪政,近代以来一直是中国人政法方面的理想。在1949年前中共就提出宪政,但是在1949年后由于一些说不清道不明的原因,放弃了宪政的提法。尤其是到了90年代中期,有一拨人说,实行宪政对共产党不利,如何如何。由于这些文章的发表,就产生了应该实行宪政还是反宪政的争议问题。这个争议的第一个积极成果,就是2008年全国人大常委会向全国人大做的报告,把宪政写进去了。

怎么写的呢?就是把1982年宪法的制定和其后的修改,认定为“社会主义宪政史上的伟大的丰碑”。在全国人大常委会工作报告还没有发表的时候,许崇德教授给我打电话说,你赶紧组织文章呼应。我那时担任《法学》月刊的总编,组织了大约有二十六篇支持实行宪政的文章并分两期发表了出来。

那时有些支持实行宪政的文章的作者知名度虽然较高,但文章没有多少学理。许崇德先生对我说,不能那么书生气,一定要知道,这就是表态!让大家早点表态,学理性高低是水平问题,在其次。这些文章发表了,声势就造出来了。到了习主席的时代,又有一些人鼓吹反对这些东西的。先批西方宪政,然后把西方两个字省略掉,就骂宪政。这么一否定就把社会主义宪政给否定掉了,但是这个否定真实意义不大,因为整个中国法学家都是主张宪政的,基本上没人反对,或者说最多0.1%的人不主张宪政。

所以,中国宪法学一定要在这个问题上有回应,有正式的回应。前几个月有人对我说:听说社会主义宪政要写进中央有关决议了吗?这么关键的时候,你是不是再烧一把火呀?我说,决议中有没有社会主义宪政跟我也没有太大关系,只要官方正面评价它,马上就有人抢夺它的所有权,我们也沾不到什么光。我说,我对这个东西没什么太大的积极性。他们说,那不行,你要再烧一把火。

我说,既然你们都这么盼着,我就拼凑一下,那也不难。我先搞个东西,你们送上去,我在四中全会前再把它公布了。所以我搞了一个东西,叫做:官方可考虑接受社会主义宪政概念,这个是标题。

但是这个社会主义宪政一定要了解,社会主义宪政不是一个词,它有很具体的内容,它具体的内容实际上是两个,第一点,这一点是我们领导层愿意听的,就是承认或不挑战中共执政的宪法正当性。我说不挑战宪法正当性,这个可以团结最广大的人群,这是社会主义宪政第一个核心问题。第二个核心内容,就是用宪法明确党权范围,形成党权清单,并用法律规范党权行使程序。

我们知道宪法上对公权力主体的授权是以列举的为限度,没列举的就不能行使。这是基本的道理。所以,公民基本权利可以不要清单,但是公权力一定要有清单。中共的权威性文献承诺依宪执政,依法执政;党章说要在宪法和法律范围内活动;宪法也规定了,一切政党都必须以宪法为根本活动准则,遵守宪法和法律。不论从哪个角度看,、,党权都是受限制的。与此相连接的是,光说你有某个权力还不行,有这个权力怎么行使,要由宪法或法律来加以规范,即权力要按法定的程序行使。比如说向国家机关推荐总理候选人,怎么提名、提几人、怎么讨论、怎么表决、表决后怎么公布,都应该有法律规定。

贺卫方教授说,社会主义宪政那个东西完全是行不通的,人家是不可能接受的。我说,社会主义宪政比你贺教授那个泛宪的主张容易被接受得多,因为你那个主张要求多党竞争,那个更难被接受,过着说根本不可能接受。我这个主张中共是可以考虑的,大家还可讲道理说服。

我们有一条老路,即毛泽东、斯大林全面专政的道路,那是现在反宪派要走这条路。还有一条就是多党竞争那一条路,现在被认为是歪路邪路。那么社会主义宪政的路,即明确党权边界、规范党权行使程序的路,这是一条改革的路。中国目前只有这条路可走,没有其他的路。中国在政法方面不改革则已,要改革就只能走这条路,这是我坚定不移的确信。这是我上半年研究的第一个问题。

上半年我研究的第二个问题,那一套的拨乱反正。要从体制上反思。说个笑话。薄熙来事件之后,某新媒体有个记者给我打电话说,童老师,你赶紧写个文章,你要反思这个薄熙来,我们现在只能从他的人品、素质上反思,不能从制度上反思,从制度上反思,你的文章写好了我们也不能用,我也不敢给你推荐。所以那时我写了一篇文章,标题是《极权人格与薄熙来之败》。有些人就说,你这个搞宪法的不从制度上反思,扯到别人的人格上去了,可笑。我说,我不也是没有办法吗?

周永康垮台以来,又有人说这个问题,因为你要反思周永康,到底是从制度上反思,还是从个人人格上反思?大家可以看到,以最高法院为代表,他们的反思有五条,五条都是说理想不坚定,觉悟不高这类套话、老话,体制问题不敢提。他们也是没有办法。中国有一个对美宣传的网站,是董建华办的,叫中美聚焦,英文版,常请我写法治方面的评论。他们不久前又跟我说,童教授,赶紧帮忙写一篇文章反思周永康。我说,这个事情要从体制或制度上来反思,不能从人格上来反思。我就写了一篇从体制上反思周永康的文章。这个网站登出来了,英文版的。不久我又把它放在中文网站上登出来了。

我觉得首先要反思周永康时代的做法,比如说,未审先定,做批示干预个案,违法协调处理个案。这种情况从文革后是有所减少的,到了九十年代已经减到最低程度了。但是到了周永康时代,这个问题出现了明显倒退,体制性的。

还有基本权利保障,其中无论人身自由的保障,还是财产权利的保障,在周永康时代和那之后都有严重的倒退。比如说人身自由的保障,我们看到有一些罪名,包括寻衅滋事罪,实际上已经出现了完全置法律的规定和学理于不顾的地步。这与依法治国的要求相悖。

法治的要求是通过法律进行社会控制,但周永康时代重视的是通过长官意志来进行社会控制,这个事情在周永康时期搞得登峰造极。另外,周永康时期有些问题处理得很不好,比如说,宪法法律规定的司法制度和没有法律地位的信访制度之间的关系搞得本末倒置,现在应该依法治精神理顺。这是我研究的第二个方面的问题。

最后我报告一下对司法领域改善党的领导问题的研究。预计《炎黄春秋》今年9期会发表我的一篇文章,标题是《司法中立:司法体制改革成功的关键》。该文主张通过一下几点措施来具体改善党的领导:法官检察官政治中立,法官检察官原来是党员的,任职后可以保留党籍,但应该冻结与党的组织联系,原来不是党员的,在任法官检察官期间,有义务不参与,不加入任何政治组织;与此相联系的是,中共只推荐法官检察官候选人,不在使他们去职方面发挥主导作用;各级法院检察院不再设立党组、机关党委或者业务部门党支部等党组织;中止各级党委及其政法委与法院检察院之间事实上的领导和被领导的关系。

我们要搞清楚,真正的党的领导,只是全党的领导,全党的领导体现为全党的主张,全党的主张只能反映在宪法法律中,所以全党的领导事实上只能通过创制和严格实施宪法法律来实现。地方党委、书记、政法委只是党的个别组织,是党的局部,它们的领导不是党的领导,那仅仅是党的局部组织或其领导者个人的领导。所以说,地方党委或政法委与法院、检察院组织关系脱钩,并不构成对党的领导的否定,最多只否定地方党委干预个案的权力。

还有一点我们要看到,地方党委或党的部门干预司法个案就违反司法的基本规定。另外我们还要看到,我们很多正义的事情,由于没有公正的司法,就显得不正义了,比如说反腐,反腐在国内外都有很多人说这个反腐是党内派系清洗,为什么有这个观念呢?就是因为我们没有中立的司法。司法是当权领导手里的工具。这样一来,当然正义的事情就显得不太正义了。

我们司法体制改革的目标很清楚,公正、权威、高效,如果不实现司法中立,就没有公正、权威、高效的司法体制可言。

我就说这些,谢谢大家。

秦前红:在周永康刚倒下的时候,面临怎样总结周永康倒下的历史教训?官方与学界是没有达成共识的。进仅停留于对个人的追责,而不反思更深层的东西,弄不好就会出现恶的历史循环。在去年宪政争论最激烈的时候,很多宪法学者提出,为了达成某种话语妥协,可不可以把宪政改成宪法政治,可不可以把宪政改为依宪治国,可不可以把宪政改为宪治,可不可以把宪政改为依宪执政。讲宪政有什么错吗?如果没有错那干吗不理直气壮。这不是一个简单的概念之争,孔子说,名不正则言不顺,言不顺则事不成。士不可不弘毅,在原则问题上还是必须坚持。我个人的主张是,这个其实不可以退。今天我们如果丢掉社会主义宪政的旗帜,那也许明天社会主义法治将难以发展,人权、市场经济也将没有安身立命之地。

虽然是意犹未尽,但是到了我们不得不说再见的时候了。我最后利用主持人的权利说几句话,第一叫做周虽旧邦,其命维新。在当下这样的时刻里,所有的国人应该避免革命出场,改革应该是我们最大的公约数。第二个我们今天也讨论了,道的问题,也讨论了所谓器物的问题。形而上则为道,形而下则谓之器。道和器其实可以各抒己见的,但是要注意一条,大道不立,临难苟且。还有一个讲的是,我们在坐的都是法学人,法学人要去讨论问题的一个基本点不是无端的争论,最高标准是把政治问题法律化,法律问题制度化,制度的问题用技术和程序问题来考虑。最后一句话是说,在当下的时刻里面我们都将努力探寻真理,但是童教授、范教授他不代表真理。我们可以不同意他的立场,但是应该同意他的表达。

在这么一个精彩的时刻,感谢广东校友会给我们这样一个机会!要感谢范教授、童教授的精彩演出,当然也要感谢我的精彩主持。

 

(注:本文系根据武汉大学校友会广州法学分会现场录音整理。有删减)


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