王晨光:法律移植与转型中国的法制发展

选择字号:   本文共阅读 375 次 更新时间:2014-10-16 22:06:41

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王晨光  

   一、法律移植是法律发展的常态

   比较法学者几乎无一例外地认为:比较法的功能之一是通过与外国法和国际法的比较,更好地认识或改进本国立法。[1]在现代比较法学问世之前,对不同法律制度的比较,甚至在比较的基础上移植外国法律,就已成为历史上各国立法者所使用的一种行之有效的方法。法律移植不仅是比较法学研究中一个持久不衰又充满争议的学术问题,而且是各国法律实践必须面对的现实问题。[2]在全球化浪潮席卷下的当今世界,法律移植更为频繁。法律移植的目的不仅是为了认识、改进和完善本国的法律,而且是为了推动全球法律(至少是在许多领域中)的趋同。在一定意义上讲,通过法律移植促进一国法制发展或形成全球治理的统一规范体系已经成为法制发展的常态。

   古希腊的梭伦在制定法律时曾对各城邦的法律进行了比较研究。亚里士多德也曾对一百五十多个不同城邦的法律进行比较研究。据传古罗马的执政官也是在对古希腊的法律进行比较研究的基础上制定了十二铜表法。[3]在古罗马走向衰败时,以胜利者面目出现的日尔曼各个部族则通过比较接受了罗马法的传统;[4]在中世纪以及其后的启蒙时期和工业化阶段,随着民族国家的出现和兴盛,比较法在改进各国法律制度上的作用也日益重要,甚至那些"原创型"法律制度(英美为代表的普通法制度、基于罗马法之上产生的以法国和德国为代表的大陆法制度)在制度创始之初也都在很大程度上受到外国法的巨大影响,例如法国和德国受到罗马法的巨大影响,[5]英美普通法也曾受到罗马法传统的影响;[6]在19世纪和20世纪初,世界市场的形成以及相伴而生的殖民化给非洲、拉丁美洲、北美洲和亚洲大多数殖民地带去了"原创型"( original)的法律制度;[7]二战后,全球化的浪潮更是席卷世界的每一个角落,20世纪60年代发源于美国的"法律与发展"运动,为"新独立国家"带去了"理想化"的法律模式,[8]尽管第一次"法律与发展"运动"失败"了,但是其后第二次以及当前正在开展的第三次"法律与发展"运动的浪潮迭次而至;[9]尤其是在前苏联和"社会主义阵营"瓦解后,东欧各国和从前苏联解体而生的各国都大量借鉴欧洲各国和美国的法律样板来重构其法律体系。[10]可以说,在当今全球化的时代,几乎没有哪个国家的法律制度能够完全与其他国家的法律制度隔绝且不受其影响。

   很多学者因此强调法律移植对法律发展的重要性。埃辛·奥赫绪(Esin Orucu)认为,法律制度和法律观念的变动超越国界,而这种迁移是法律发展的自然过程。[11]萨考(Sacco)认为:"真实情况是法律的创新只占很少的数量,而借鉴和模仿则应被视为法律变化过程中最为重要的部分。"[12]著名罗马法学者阿兰·沃特森(Allan Watson)同样指出:跨体系的直接嫁接贯穿人类历史,并成为法律发展的最重要的力量。[13]沃特森还从理论上对萨维尼的民族精神、马克思主义的经济基础决定论和耶林、庞德的法律社会学提出了质疑,认为"法律与社会之间的关系要比人们所认为的疏远得多","法律规则通常并非为它们所赖以在其中运行的某个特定社会所设计的"。[14]

   并非所有学者都肯认法律移植在法律发展过程中的重要性。孟德斯鸠就曾断言:"为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。"[15]萨维尼在谈论法的"民族精神"时,似乎也在理论上排除了法律移植的可能性。在比较法学研究领域,卡汉-弗伦德(Kahn-Freund)和皮尔·李格兰德(Pierre Legrand)是否认法律移植可能性的代表性人物。他们认为由于移植双方的制度具有内在的差异,因此法律移植几乎是不可能的。[16]

   晚近一个时期,这两种绝对非黑即白的立场已被更流行的中间立场所取代。这一立场认为法律是一种活的不断变化的文化构成,同时又受到各种社会因素的影响,其中一个主要的因素就是外国法律制度和观念。[17]即使是强烈主张法律移植是法律发展常态的沃特森,也不能完全否定民族精神、经济和社会基础、文化、宗教、政治等社会因素对法律发展的作用,而是引用恩格斯的话,即"法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而相互抵触的内部和谐一致的表现。而为了达到这一点,经济关系的忠实反映便日益受到破坏。"[18]他认为这些社会因素是造成移植后法律具体规定产生诸多变化的原因。[19]

   如今,随着冷战结束,前"社会主义阵营"不复存在,法律移植的意识形态障碍微乎其微,进一步推动了法律移植的普遍化。首先,民主、人权和市场基础上的法律制度带着胜利者的自信强化了其输出的冲动;其次,新市场经济和发展中国家迫于经济发展需求、民主化、尤其是全球化的压力,也产生了输入外国法的内在动力。"与国际接轨"成为全球化进程中后发国家通常具有的心态和采用的做法;再次,全球化进程在经济、文化、国际交往、甚至公法等众多领域中呼唤法律制度的趋同化。共同的市场和普世价值的广泛传播成为这种法律趋同化的现实社会基础;最后,世界银行、亚洲银行和各种基金会在开展全球经济发展援助的过程中,也往往以法律制度的改革和推行法治为条件,大力推动西方发达国家法律向后发国家迁移。这些因素导致了法律移植数量的激增,移植继受国的主要立法无不打上外国(移植输出国)法律的某种痕迹。[20]不论我们是否赞同,法律移植通常是沿着"原创型"法律(以英美法德为代表)向继受国、发达国家法律或国际机构规则向发展中国家传送的渠道,进行移植、输出或散播。当代新一轮法律全球化或趋同化的高潮就是在这种背景下出现的。

   概括而言,无论是从历史还是现实的角度看,法律移植都是社会和法制发展过程中不争的事实和一种法律发展的常态。在全球化已成席卷之势的当代,尤为如此。

   二、法律移植的模式和成功的基本条件

   尽管基于法律移植广泛存在的现实,法律可否移植的争论已经不再具有现实意义,但是比较法学界对于法律移植的方式、基本条件、效果、移植在一国法律体系中的地位和作用的争论仍在继续,尚未有定论。对于"法律与发展"运动的不同甚至是截然相反的评价就清楚地表明了学术界对于法律移植模式和移植成功的基本条件的不同见解。

   在实践层面,各国政府出于对国家主权、文化、历史、意识形态和社会制度的现实考虑,对法律移植采取了不同的态度,或是支持或否定,或是沉默或默许,或是在不同的法律部门和不同的时间采取不同的态度;对法律移植的方式也采取不同的做法,或全盘照搬,或修改引进,或参考借鉴。与此同时,一国已有的法律传统、政府架构、风俗习惯、社会环境等因素也使得法律移植必须面对移植进来的法律与继受国已有法律和社会诸多因素之间的"不兼容"(mismatch)问题。[21]苏力的"法律本土资源说"则是从某种角度对这种不兼容现象的形象说明。鉴于此,有必要对法律移植的模式和基本条件进行探讨和梳理。

   (一)法律移植的模式

   沃特森曾把大规模的自愿移植分成三种类型。一是大规模移民进入一个尚未开化的地域后,把原来所有的法律带入该地域;二是大规模移民进入一个有相当文明程度的地域后,把原来所有的法律带入该地域;三是民众自愿接受大部分其他民族法律制度。此外还可以考虑强加的继受、选择性授予、侵入、渗透、秘密继受、嫁接等多种形式。他认为移植的形式和规模是多样的,但是如果不进行具体个案的研究,这种分类没有多少价值,也难以对比较分析带来新意。[22]这与其"移植是常态"和"社会因素对法律影响甚微"的观点相一致。虽然我们承认法律移植是一种法律发展的常态,但它并非惟一的法律发展模式;尤其是各国不同的社会因素对于其自身法律体系的发展的决定性作用不能否认,对于移植法律的变通、修改和本土化的必要性和必然性也不应视而不见。

   美国学者乔纳森·米勒(Jonathan Miller)以法律移植的动因为标准对法律移植进行了分类。这种分类对于理解移植法律的内在动因具有积极意义,也可以用来解释中国法律移植的现象。米勒认为,法律移植的模式主要包括以下四种:(1)经济实用性移植;(2)外部指令性移植;(3)实业界推动的移植;(4)合理性推动的移植。而在现实操作过程中,上述四种模式又常常混合在一起使用,形成混合模式。[23]

   经济实用性移植(the Cost-Saving Transplant)模式,是指一国的立法者或决策者为了节约时间和开支,避免进行重复的立法调研和论证,从其他国家现行立法中直接引进有益且有效的法律和制度。[24]这种移植具有快捷、方便、直接的优势,但是需要采取塔施奈特(Tushnet)教授所说的"功能主义"的立场来对引进的法律和制度进行选择和移植,即输出国和继受国面临同样需要解决的社会问题,移植的法律将在输出国和继受国发挥同样的功能。这种移植也具有显而易见的缺陷,即移植的法律与继受国的社会环境不同,以致造成法律的实际功能和效果大相径庭。中国在改革开放过程中,也采取了这种移植形式,"在制定一些重要的法律、法规时也都注意'吸取国际的经验',即对外国有关法律进行比较研究"。[25]例如在改革开放初期,为了吸收更多的外国投资以推动中国的经济发展,在没有任何中外合资企业存在,也没有任何经验的情况下,中国立法机构通过驻外使馆收集了二十多个国家有关合资企业的法律,直接借鉴外国法律,按照国际上的通行做法,制定了第一部吸引外资的《中外合资企业法》,从而为吸引外商投资和落实对外开放政策奠定了法律基础;[26]为了适应国际贸易的需要,对于国际贸易,立法机构则规定直接适用《联合国国际货物买卖公约》。再如在合同、专利、证券、公司、破产等与市场经济密切相关的法律部门,也大量借鉴了国外现行有效的法律。这些做法甚至成了一种惯例和立法过程中的必经程序,即在立法过程中,有关立法部门往往会先派人到有关国家进行实地考察和学习,或收集大量国外的类似立法进行研究和借鉴,以推动我国相应的立法。[27]通过经济适用性移植模式,中国有选择地借鉴和引入了很多法律,大大加快了立法进程。

   外部指令性移植(the Externally-Dictated Transplant)模式,是指在境外机构、组织或个人的强制指令下接受他国或外部的法律或制度的移植。[28]在殖民主义盛行的时代,通过军事占领和殖民手段在被占领地区建立移植进去的法律制度是最为典型的例子。在当代,虽然通过赤裸裸的军事入侵和占领而推行一种外来法律制度确立的情况越来越少,但通过其他手段的强制,例如经济和外交手段形成一定的压力,从而迫使一国接受某种法律的现象仍然屡见不鲜。中国在加入世贸组织过程中就曾迫于经济等各种压力,不情愿地接受某些世贸组织的规则,甚至接受某些国家特殊的要求。[29]在当前中国制造走向国际和外国市场的过程中,中国也不得不接受一些外国机构和国际机构制定的标准,甚至接受外国机构以外国法律为标准而实施的监督和检验。由于这种移植(借鉴)多少带有强制的味道,从而往往成为双方或多方政治、经济和实力较量的结果;同时它们也反映了全球化所要求的法律趋同化的趋势和内在要求,因此也是不得不接受的移植。

实业界推动的移植(the Entrepreneurial Transplant)模式,是指从事经济活动(尤其是涉外经济活动)的公司、各种经济组织和个人出于商业或其他利益的考虑,主动接受外国法律并推动立法机构采用外国法律的情况。[30]随着中国经济的发展,从大型国企到中小私人企业纷纷涉足国际投资和商业活动,导致各种经济组织在一定程度上直接接受外国法律的现象。例如,中国公司(不论是大型国企还是私人企业)在海外上市则必须遵守所在国的法律。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《比较法研究》2012年第3期

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