汪洋:土地承包经营权继承问题研究

——对现行规范的法构造阐释与法政策考量
选择字号:   本文共阅读 996 次 更新时间:2014-10-14 20:26:31

进入专题: 土地承包经营权   继续承包   初始分配   自由流转  

汪洋(清华)  

    

   内容提要: 以家庭承包方式设立的土地承包经营权的继承问题,在现行法规范适用层面上存在矛盾和冲突。在法的内部构造层面,需解决土地承包经营权的权利主体、权利的财产属性和身份属性、继承人的范围限制以及“继续承包”这一表述的法律性质等问题。在法政策层面,需考量“变账不变地”的继承实践及其缺陷、承包经营权继承与否的经济绩效分析与治理方式的转变、继承人范围限定问题及其解决方案,以及针对多子继承所导致的农地零碎化问题的应对措施。

   关键词: 土地承包经营权继承,继续承包,变账不变地,初始分配,自由流转

    

   一、导言

   20世纪80年代我国农村经济的变革从推行家庭承包责任制开始,这一制度在法律上的构建就是土地承包经营权,[1]这种在集体土地上设立的使用权,不仅承载了改革的国家目标,也普遍构成了农民自身拥有的最大宗财产,代表着我国亿万农民生存和发展的希望。土地承包经营权的继承问题,对于健全和稳定我国农村的利益分配格局与现有农地制度,具有深切而长远的影响。《继承法》制定于改革开放之初的计划经济体制下,土地承包经营权在当时并未被立法确认为一种作为财产权利的用益物权,因此对于土地承包经营权继承问题规定得过于简单,已经与社会主义市场经济的发展相脱节,有待于立法进一步完善。全国人大法工委已将《继承法》的修订列人近年的法律修改计划,中共第十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中也明确提出,“赋予农民更多财产权利……赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权。”这无疑为改革现行土地承包经营权的继承问题提供了绝佳的契机,并且指明了正确的方向。在此背景之下,本文对现行规范与继承实践等相关问题进行了探讨,希冀为《继承法》在土地承包经营权继承问题上的修订提供些许助益。

   在我国现行的法规范体系中,对于土地承包经营权的继承问题一直持有一种“模糊否定”的立场。相关的立法规范、地方法律规章、立法和司法释义以及各级法院裁判,在适用层面存在诸多矛盾和冲突,需要搭建妥适的阐释框架对现有各类规范进行协调和证成。这一阐释框架,既可以是法构造层面的—从解释论的角度接轨和协调法体系内部各项规范,并使之与民法基础理论不存在矛盾和背反;也可以是法政策层面的—从立法论的角度引人社会实证与价值判断因素,对法规范的实质合理性进行权衡与论证。[2]

   在法的内部构造层面,本文依次探讨四个问题:①土地承包经营权的权利主体是农户还是个体成员,这一问题涉及界定主体“死亡”与继承开始的时间点在于 “绝户”[3]之时还是农户内部某成员死亡之时;②土地承包经营权的权利性质,即承包经营权具有的“财产属性”与“身份属性”是否影响到它被纳入遗产范畴而成为继承的客体;③土地承包经营权的继承人范围,即是否需要准用土地承包经营权流转的相关规则,将继承人范围限定在集体组织内部成员之间,或采用“发包方同意”等规制工具对这一问题进行控制;④“继续承包”这一立法表述的性质,此问题涉及“继续承包”与“继承”两者法律内涵的异同。

   由于土地承包经营权继承之上存在的诸多否定和限制,并非是法体系内部逻辑推演的结果,而是包含着一系列法政策的权衡和考量,因此在法构造阐释之外,本文集中于四个方面进行法政策层面的探讨:①通过实例论证“变账不变地”这一实践做法的缺陷以及农户为承包经营权主体导致的实质不合理后果;②从经济绩效与国家治理两个层面,论证土地承包经营权继承与否这一问题;③在肯定承包经营权可继承的预设下,探讨继承人范围是否应当限定的问题,从社会保障功能与市场机能两者的冲突与协调角度提供可行的解决思路;④在多子继承可能导致农地零碎化的背景下,结合比较法经验与我国实情提出应对的思路以及可行的制度构建。

    

   二、土地承包经营权继承问题的法规范体系

   (一)立法规范与司法释义

   农村土地承包经营权的继承问题,在我国现行的法律规范体系中,主要集中在《继承法》与《农村土地承包法》两部法律中。

   1985年《继承法》是我国第一部涉及土地承包经营权继承问题的法律,其中第4条规定:“个人承包应得的个人收益,依照本法规定继承。个人承包,依照法律允许由继承人继续承包的,按照承包合同办理。”其中“个人承包应得的个人收益”,是指公民个人承包集体所有的土地、森林、山岭、草原等,依照法律或合同的约定所取得的合法收入,既包括公民生前个人承包已取得的合法收益,也包括由于承包经营周期较长,承包人死亡时尚未取得的收益即预期收益。[4]同时,王汉斌同志在1985年第六届全国人民代表大会第三次会议上《关于〈中华人民共和国继承法〉(草案)的说明》(以下简称《继承法》草案立法说明)中,对于承包权能否继承的问题做了进一步的立法释义:“关于承包权能否继承问题,考虑到承包是合同关系,家庭承包的,户主死亡,并不发生承包权转移问题……有的如承包荒山植树,收益周期长,承包期限长,承包人死后应允许子女继续承包。但是,这种继续承包不能按照遗产继承的办法。如果按照遗产继承的办法,那么同一顺序的几个继承人,不管是否务农,不管是否有条件,都要均等承包,这对生产是不利的”。

   《继承法》的规定及立法释义为土地承包经营权继承问题定下了基调,随后多部立法与司法解释基本没有超出《继承法》及立法释义所确定的框架,即个人收益可以继承;承包土地的主体是农户,因而单个成员死亡不发生承包的继承问题;“继续承包”不等同于“继承”。

   1991年《水土保持法》第26条第四款第一次对“四荒”土地承包经营权的继承问题进行了明确规定:对于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”土地,“国家保护承包治理合同当事人的合法权益。在承包治理合同有效期内,承包人死亡时,继承人可以依照承包治理合同的约定继续承包。”该条款虽然在2010年修订时被删除,但基本内容已被《农村土地承包法》所继受。1993年《农业法》是立法序列中唯一一部明文赋予继承人享有“继续承包”权利的法律,[5]但是经过2002年与2012年两次修订,该条款被删除,使得我国在这一问题上的规范立场又趋于一致。

   2003年《农村土地承包法》对土地承包经营权的继承问题进行了系统规范,该法将土地承包区分为“家庭承包的农地”、“家庭承包的林地”和“其他方式承包的四荒土地”三种类型,第31条涉及前两种类型的土地:“承包人应得的承包收益,依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。”第50条涉及第三种类型的土地:“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的,该承包人死亡,其应得的承包收益,依继承法的规定继承;在承包期内,其继承人可以继续承包。”可见,该法承认了林地和“四荒”土地上继承人“继续承包”的权利,唯独在家庭承包的农地上延续了《继承法》的规范。2005年,最高人民法院通过《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《2005年解释》)第25条进一步确认了《农村土地承包法》中关于林地与“四荒”土地的规定:“林地家庭承包中,承包方的继承人请求在承包期内继续承包的,应予支持。其他方式承包中,承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的,应予支持。”根据最高人民法院撰写的释义书,林地家庭承包中,在家庭成员全部死亡,最后一位死亡的家庭成员的继承人在承包期内可以继续承包,直至承包期满,即林地承包经营权及其他方式承包经营权在承包期内可以继承。继承人不限于本集体经济组织成员。对承包人的继承人不止一人的,确定有履行能力的人为继续履行人,对于放弃承包经营权的继承人,应由继续履行人给予适当的补偿。[6]可见高法释义进一步明确了土地承包的主体为农户的法律结构,同时并未将林地和“四荒”土地的继承人范围限定于集体内部成员。

   事实上,在《农村土地承包法》制定过程中,《农村土地承包法(草案)》第9条第二款曾直接规定“土地承包经营权可以依法继承。”但是,有的委员、地方和部门提出了修改意见,认为应当区别对待。对于集体经济组织内部人人有份的家庭承包,如果不是该组织的成员,就没有继承权。对于少数通过招标、拍卖、协商等方式取得的土地承包经营权以及林地承包经营权,应当允许继承。[7]这些反对意见致使该条草案胎死腹中,也反映了立法机关内部认为需要限定经营权继承范围的倾向。遗憾的是,2007年通过的《物权法》对土地承包经营权继承问题只字未提。

   (二)地方性法律与规章

   与全国性法律规范对承包经营权继承问题持模糊态度不同,多部在《农村土地承包法》制定之前颁布的地方性法规和规章,皆明文赋予了继承人可以“继续承包”的权利。例如,1993年《山西省农村集体经济承包合同管理条例》第23条第二款规定:“农业承包合同的承包人在承包期内死亡的,该承包人的继承人可以继续承包。继承人不愿承包的,发包方与承包方继承人清理合同履行期间的债权债务后,另行发包。”19%年《海南省农村集体经济承包合同管理条例》(已失效)第8条规定:“……承包人在承包期内死亡的,该承包人的合法继承人可以继续承包,继承人无能力或者不愿意继续承包的,发包方可以重新发包。对原承包合同和生产经营项目进行清理结算,原承包人应得的收益由其继承人继承。”根据1999年《山东省农村集体经济承包合同管理条例》第17条第(六)项的规定,承包人丧失承包能力或者死亡,继承人放弃继承,致使合同无法履行的,允许解除合同。即继承人若不放弃继承,允许继续承包。另外,1992年《陕西省农村集体经济承包合同管理条例》第8条、1994年《宁夏回族自治区农村集体经济承包合同管理条例》第8条、1995年《湖北省农村集体经济承包合同管理条例(试行)》第10条、1996年《贵州省农村集体经济承包合同管理条例》第22条,皆明文规定“在承包期内承包人死亡的,该承包人的继承人可以继续承包。”

   从颁布的时间来看,这些地方性法律和规章是对1993年《农业法》第13条第四款的重复或深化。虽然《农业法》的规定在2002年修订中被删除,而且 2003年《农村土地承包法》对此进行了较明确的规定,但2003年之后修订的诸多地方性法律和规章中仍然存在“土地承包人的继承人可以继续承包”之类的表述。例如,2004年《甘肃省农业承包合同管理条例》(已失效)第18条规定:“以个人名义承包的耕地、荒地、林地、果园、养殖水面、草场等项目,在承包期内承包人死亡的,其继承人可以继续承包。承包合同期满后,继承人有优先继续承包权。”该条的特色之处在于强调承包的个人名义,而回避了以户为单位的承包经营权的继承问题;又如,2010年《广西壮族自治区农村集体经济承包合同管理条例》第13条规定:“耕地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源的承包人在承包期内死亡的,其继承人可以继续承包,但应当在承包人死亡之日起六个月内以书面形式向发包方提出。逾期不提出继续承包的,发包方有权收回发包的自然资源、资产。”从文意来看,该条囊括农地、林地和“四荒”土地等多种类型,赋予了继承人继续承包的权利,同时课以一定期限内向发包方备案的义务。

数量如此庞大的地方性法律规章与全国性立法内容相抵牾,其背后缘由引人深思。究竟何种做法更符合各地具体的继承实践,更具有实质合理性,是下文将要讨论的问题。值得一提的是,在下文所列的各级法院司法裁判中,没有一例在裁判的实体法依据中引用了地方性法规和规章,而是依据全国性立法以及司法解释的相关规定。(点击此处阅读下一页)

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