许娟:中国司法与民意的沟通——基于主体间交往理性的认知

选择字号:   本文共阅读 715 次 更新时间:2014-10-09 15:04:09

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许娟  

   其四,司法大众化和司法职业化两条腿走路。司法权所追求的价值目标既不是民主、也不是效率,而是公正。司法公正的最终衡量权不在于少数精英,而在于多数大众,司法权的行使如何做到两造的公平,而不致偏执封闭于法律精英的帝国,往往是两种司法话语权的主体间交往理性的结果。司法改革在司法大众化与司法职业化之间的交往理性发展,不仅能够协调多数和少数的关系,而且能增强民众参与司法的主体性,进而提升司法认知水平。“从司法规律和发展走向上看,司法职业化和司法大众化也并非是矛盾和对立的,而是可以兼容和统一的”,“对司法改革的走向、路径、方式、方法应当有调整,走司法专业化和大众化结合的道路”。[18]一方面,司法大众化的目标在于,通过普通人根据事实材料所作出的常识性判断(常人标准),及时矫正司法职业化走向司法职权化的危险。提倡司法大众化,是要让人民群众通过完善陪审制度更多地参与到司法裁判中来,这样才能有效地监督法院的司法行为,也有助于司法摆脱权力干扰的困扰,杜绝司法腐败,[19]提倡司法大众化并非要否定法官专业化,否认司法活动的自身规律,否定司法专业化改革努力;提倡司法大众化也并非否定司法职业化路线,它不会引起司法过度行政化,也就不违反法治精神,更不是走回头路,而是否定式回归。另一方面,司法职业化主要是指司法队伍的职业化。司法毕竟是一种专业性事务,司法以职业化为主导,以司法程序阻隔民意在某种程度上表现出的不确定性、流变性、情绪化的非理性因素,从而避免“多数人暴政”,防止侵害司法独立的事件发生。

   其五,重视当事人的可接受性:由司法中心主义走向当事人中心主义。当事人中心主义注重当事人对裁判的可接受性,在当事人对裁判的可接受性的影响因素中,通过民意与司法的交涉与沟通,由司法独断转向司法说服,通过最广大人民的共同生活观念这种社会整体协调的“共振板”,以和谐幸福为目标的法律思维这样的“传感器”,以司法民意对社会关系网络的维护和补救为“溢洪道”,以实质正义的要求作为参照系,达到中国司法与民意的交涉与合意的衡平发展。西方现代性特质的司法表现为以法条主义为中心的自动售货机或者金字塔式的规则治理图景,而法社会学通过研究被法律所忽略掉的案件的社会结构为法律生活提供了全新的理解,从法条主义搞不清的地方寻找规律,[20]当事人无法脱离自己生存的社会结构,其交往沟通往往依赖于特定的情境,以当事人为中心的司法,务必在事实和规则之间寻求使判决具有的社会可接受性,以实现法的良好的社会效果。

   其六,双向交往:对司法权力与民众权力的双重防范。司法权作为三权最弱之权力,其克制主义也是基于限定司法权力的理念而形成,能动司法突破司法权的自身限制,扩大司法权之权能,令其权能形式的广度、宽度、深度得以释放,法院沟通民意要求法院打开社会之门,进一步为人民服务、以司法公信力为指标,形成司法的社会化,实现能动司法与人民司法的多维耦合。然而,“古往今来,大奸雄,大独裁者,如史达林之流,哪一个不是标尚正当的目标呢?哪一个不是说‘为了人民’呢?哪一个敢明目张胆说我之说为了权力呢?”[21]为了遏制打着人民旗号的暴政权力,需要节制民众权力和司法权力,并且双向节制,双向节制在于制衡,而司法权力与民众权力的制衡在于司法与民意的制衡,通过民意转化沟通机制与司法社会化、政治化相辅相成,形成了有限的司法权力与有限的民众权力。现今,一方面要警惕无节制的网络群众运动;另一方面要警惕司法权力在各种政治权力的威压下弃权。

    

   三、认知与路径:司法中民意表达的尺度

   一方面,法律对司法民意表达的吸收应当是开放的,需要根据民意与社会发展的需求来确定自身的内容与发展方向;另一方面,司法对民意的吸收不是无限的,不能超出社会发展程度所给予的空间。基于上述两个方面,应在司法民意表达的法律化过程中确立司法认知机制、方法和路径。

   (一)确立司法认知机制,正确处理法意与民意、民意与民愤、民意与民粹、民意与人情的关系

   第一,谁之民意?是对民意主体的追问,不能停留在人民、公民、民众这些抽象主体上,从抽象主体出发分析民意过于笼统,毕竟不同主体间的民意差异殊胜,并没有形成人民的公意。不同的分类标准有不同的民意,笔者仅仅列举四种民意类型。(1)按照现代国家治理类型不同,可将民意分为传统人治型民意和现代法治型民意,人治型民意更加注重实质推理,法治型民意注重形式推理,简单的判断人治民意不好、西方现代法治民意好,恰就出现了移植西法的异花授粉的排异现象。转型时期,社会文化结构为儒家伦理、政法传统和西方法治的三元结构,西方法治型民意作为理想类型、政法传统作为现实、儒家伦理作为行动习惯逻辑,在各种民意主体间进行交往和沟通理性,在政法传统、儒家法律文化的后果主义推理和西方法治的过分形式主义之间反复博弈,而不能偏执一端,做简单的好坏判断,更多一些“同情式理解”,少一些“激情化愤怒”。(2)按照财富和阶层不同,分为穷人民意和富人民意,在中国传统社会里,穷人天然具有道德上的优越性,仇富、仇官情结主导了穷人民意,某些案件之所以激起公愤,往往因为作为多数人的穷人无法忍受少数富人的经济优势,变为了愤怒的天使,知识精英一摇旗,穷人应者云集。经济分化引发的社会阶层分化,加深了民意的分化,很多司法与民意的交涉,都源于这种民意的分化,邓玉娇被炒作为杀贪的侠女,“我爸是李刚”被炒作为杀人的恶少,都集中反应了这一阶层分化后的社会意识形态的分化,司法无法不回应汹涌沸腾的民意,否则将会激化社会意识形态的分化。(3)按照理性与否,分为理性民意和非理性民意,很多非理性民意如网络暴民民意、操纵民意、偏执民意、变调民意(仇官、仇富、侠客、痞子等),如邓玉娇案中的邓玉娇同情者大多是一些仇官的暴民,其间还有西方势力对于涉案律师的操纵,这些民意以一种情绪化的表达获得了大多数民众的支持,如果不具备识别水平,很容易受其主导,面对汹涌的民意,必须具备足够的反思能力。(4)按照社会结构的远近,分为主流民意和边缘民意,尽管这种分类相对而言流动性强,然而,司法往往会考虑到主流民意,而较少回应边缘民意。对“谁之民意”的追问,其目的在于达成不同类型之间的民意共识,弱化差异,强化共识,形成集体共识,通过法官的主体认知,辨别和取舍民意。

   第二,识别民意与法意的偏差,寻求协调的标准和路径。从理论上讲,法意和民意统一于立法之中,法意是法律条文精神的具体体现,法意是通过立法者最大限度吸纳民意形成人民意志,并将人民意志上升为法律意志后形成的,形成过程中的法意与民意是一致的。历来关于明敏断狱的记载,总少不了善体法意、顺遂人情这一条,例如西汉沛郡守何武判富翁遗书案就是典型。[22]然而,现实中更多是法意和民意的不一致,这种不一致形成的原因是多方面的,当前突出反映在两点:一是立法的相对稳定性决定了立法无法及时调整法意以适应社会生活的不断变迁。隐藏在法律文本之中的法意也可能与存在于民众心中对公平正义的民意出现“时滞”,一旦裁判超过了国民的底线民意,就会冲垮群众不信任裁判的心理防线。二是立法一旦形成,法意就从民意中独立出来,形成少数精英的意志而非多数民众的意志。尤其是在我国这样一个晚发型法律现代化国家,法律精英往往以西化之法意革新传统之民意。尽管现代立法大多反映精英法意,并且引领和革新着大众民意,然而有些底线民意却无法被马上革新,如遏制废除死刑的专家法意就无法冲破保留死刑的民意,这体现了精英法意对底线民意的顺应。

   可见,底线道德是协调民意与法意的标准。这里所谓的底线道德又称公共道德或者基本善恶道德。英国学者哈特认为,从法律角度来看道德问题,像那些要求诚实信用、遵守诺言、公平安排的道德,可以叫做基本善恶道德,而对于诸如通奸、婚前同居之类的道德,叫做“公说婆说”的道德,[23]与基本善恶道德的民意相冲突的法意可以通过司法解释或者能动性司法等途径,使法意顺应民意的要求;对于“公说婆说”的道德,即便是法意与民意冲突,也必须严格依照法意。对于法意和民意反差极大的案件,例如涉及金融、计算机、信息的案件,在微软公司控告番茄花园作者侵犯知识产权案中,[24]一方面有待于提升民众保护知识产权的意识,另一方面也要提升法律对垄断的规制力度,实现法意与民意的统一。

   第三,司法中的民意表达有助于摆脱行政权力和官僚思维的纠缠,不能将司法官僚化导致的司法责任转嫁在司法大众化的民意、民愤之上。侵犯司法独立、司法理性、司法公正、司法权威等原则的决定性力量往往不是司法民意的力量,而是司法行政化的制度性弊端,当法官无法摆脱司法行政权力桎梏和压力时,就为自己不主持司法正义找到了民意这样一个冠冕堂皇的代罪羔羊,隐藏其枉法裁判的真实本质。在学界一边倒地将佘祥林冤案归结为民意、民愤的过失时,我们看到的是缺乏形式理性、职业理性、归纳理性等司法过程的法官职业的非理性,这本是一个法官应该具备的基本素养,却头脚倒置地将法官职业非理性与民意的非理性等同。况且所谓法官面对的民愤,仅仅只是受害者一方的义愤,包括佘祥林妻子亲戚的联名信,而不是站在两造以外的第三方的公共意志。面对民意,法官应当以司法理性化解和消散民意、民愤中非理性的义愤,而不是屈从或罔顾民意的非理性。当法官面对死囚犯的“国人皆曰可杀”的民愤观时,遵循法律和尊重“民愤”这种自然情感和道德情感,实际上也是对于死者及其亲人的“哀矜”,从而使冤情得以释放。判处被告人死刑既是法律的要求,也是民情的体现,可谓情法兼顾。[25]

   第四,识别以公共利益为基础的民意和被权力操纵的民意。民粹主义具有灰姑娘情结,有“乌合之众”“狂热分子”的描述,在政治上反对代议制政治,反对公共利益,民粹主义导致“多数人暴政”值得警惕,对于民粹主义无论是作为观念或作为政治运动,很难进行归纳性描述,更不用说给它下一个普遍面面俱到的定义了,[26]刘涌案就是一个典型的被权力操纵民意审判,而民意则极大地限制、中和政治集团对司法的干涉。

   第五,识别法律可接受的情理和关系网下的人情。尽管裁判应当考虑是否合乎情理,提倡“法本原情”的司法观,但不能屈就人情,在一个“人情、关系、面子”的社会里,如何排除关系案、人情案,需要法官有法律识别能力。例如很多亲属之间的犯罪,根据情理有的予以严惩,有的则予以宽大,这一张一弛之间体现了法律对民情的关照,尺度拿捏不好就会损害司法公信力,更大范围地妨害社会公德,如彭宇案引发的整个社会的道德非难。

   (二)以司法与民意间接交涉为主导

   根据民意是本人亲自表达,还是由一个代议的组织和机构表达,民意与司法的交涉可分为直接交涉和间接交涉两种方式,笔者主张间接交涉。

   第一,提升法官的主体性。民意直接进入司法是可选择性的,不具有一以贯之的制度基础,其条件的实施只能依赖人的素质,在一个法治社会中,民意直接参与司法的软件需要法官智慧,首要是要使审判本身具有很高的学识水准,富于睿智、并经得起合法性检验,只有在这样的前提条件下,广大公民才会逐步把舆论监督的重点从提高音量转向培养眼力,以“肃静”而不是“回避”的姿态,来仔细审视量刑尺度在个案中的运用以及相关理由的说明。[27]民意直接干预审判的程序条件在于,必须在充分公开信息和自由讨论的前提条件下形成集体共识,这也是防止社会失范寻求和解达致团结的文化条件。

第二,陪审或参审吸纳民意。民意间接参与的制度化机制包括英美的陪审制、法德的参审制、法庭之友、中国传统司法活动过程中的私人顾问等等,陪审制在英美等国的适用范围有所缩小,但在日本和俄罗斯等国又在复兴,日本司法的重大变革在于民众参审既定罪又量刑,由其不能体现司法分工——事实和法律问题分而治之的要求,无法调动民众积极性而遭遇尴尬。(点击此处阅读下一页)

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