许娟:中国司法与民意的沟通——基于主体间交往理性的认知

选择字号:   本文共阅读 715 次 更新时间:2014-10-09 15:04:09

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许娟  
而社群主义者面对道德两难时,则优先考虑社会团结。诸如教授换妻案、黄碟案等个案引发的民意争执,无不来自于这种立场的差异,集中表现在:(1)意识形态化的难题。集体主义传统的社会主义司法,伴生着人民司法、司法民主、司法回应民意等司法群众路线,但一个自由主义立场的司法理念,奉行司法独立、司法职业化等司法路线,各种标签化的语词被标签化的使用,各种意识形态之争是派性的,派性之差阻碍了司法共识的形成。(2)司法话语权的难题。“西风东渐”的百余年间,自由主义思潮已经在东亚文化中占据了一个虽然不能和主流的社群主义意识形态相比拟的政治正道,却获得了知识精英的文化认同和文化吹捧,并逐渐有其忠实的自由主义信徒,成为与政统、法统相抗衡的道统。传统中国一元社会意识形态日益分裂为二元,分裂中,自由主义由于未获得政统,更加为民间知识精英主导,令这种分歧被插上了意识形态的标签,不平等的话语权产生更大的反弹和对抗。更为严重的是,社会秩序在两种哲学立场不同话语权的悖论之下,“自由主义的好处未得,而破坏司法信念的坏处却已先发生”。当前,司法立场悖论主要存在于官民冲突、权贵身份、社会民生等案件中的民意表达。

   其二,司法路线悖论:人民司法与职业司法下的民意表达。在东西两种不同司法路线的情势下,引发了司法困局。我国人民司法路线要求司法必须走群众路线,在审判的出发点、审判的方式、审判的环节中都贯穿群众路线。如果人民司法能够将情理法有效的结合,则好处显著,符合今日倡导之初衷,而一旦司法陷入人民群众的汪洋大海之中时,用“群众狂欢”代替“正义蒙眼布”,进而出现“民意审判”时,坏处可能更明显。司法群众路线带有偶然性、随机性,也意味着必须考量民意,司法一旦受到民意的压力,被迫屈法以顺应民意,就有牺牲司法权威和司法独立品格的嫌疑。中国传统司法和西方司法的差异决定了中国式困惑,对于一个受外来文化影响的中国司法,不仅存在西方司法的困惑,还有来自于中国自身两种司法路线抉择的困惑,即便是今日之回归路线,仍然存在司法的精英与大众、司法的人民性与职业性、司法的独立性与社会性之间的纠结。当前,司法路线悖论主要存在于司法过程中质朴的、大众的、愤青的、跟风的民意表达之中。

   其三,司法方法悖论:能动司法与克制司法下的民意表达。今日之主张能动司法,犹如昨日精英曾主张克制司法一样,各种争论此起彼伏。能动司法尽管是一个多义的概念,但能动司法关注司法判决的社会效果、政治效果的意蕴恐怕是无法否定的。在转型时期,很多社会矛盾的化解仍然依靠强化国家司法权力,司法权力运用的根本目的在于社会矛盾的化解,还公正于人民,能动司法注重民意的司法需求和司法的民意需求,当下司法的民意需求往往以社会公德、道德底线、官民冲突、权贵特权、社会民生等主题元素呈现。[12]我们如果执着于西方对于司法克制主义的观念和教条,不关注这些司法民意的需求,就会彻底摧毁司法信任,激化社会矛盾。然而,目前学界对能动司法大多持谨慎批判之态度,主要顾忌其运用不当,会弱化公民的守法义务,增强司法的行为选择逆向,减少了司法审判过程中程序性要求,破坏了司法的底线道德。2009年最高人民法院院长王胜俊明确提出能动司法的主张和要求,在这一形势下,民意表达成为中国司法必须关照的重心,问题的关键在于,能动的限度在哪里?什么样的民意能够为司法所吸纳?当前,司法方法悖论主要存在于触及道德底线案件中的民意考量。

   其四,司法推理悖论:形式推理和实质推理下的民意表达。韦伯将资本主义的形式法治概括为可计算的正义,现代法治要求形式主义司法,形式化司法却出现了“自动售货机”式的机械化困局,为弥补形式化司法之不足,也要考虑实质主义司法。实质推理是一种辩证推理,是对具体事情的矛盾运动作出的最佳选择,司法推理纠缠在形式和实质之间,犹如事实和规范之间的纠缠一样,要么陷入相对主义的窠穴,要么归入哲学阐释学的循环解释怪圈,预求解却陷入没有答案的答案。传统司法一直注重实质推理,而现代司法改革的方向一度受分析实证法学派重形式推理的影响,走向极端的形式推理,出现了一些以程序主义为主导的不合情不合理的判决。当下,在人民司法理念的指导下,各级法院开始关注司法的实质推理,然而辩证思维需要高超的平衡技艺,一旦缺乏技艺,复又陷入人治的巢穴,其司法推理被民意所左右。当前,司法推理悖论主要存在于疑难案件中的民意表达。

   其五,司法思维悖论:德法兼容和德法分离下的民意表达。规范法学和自然法学的分歧、法家和儒家的分歧,集中体现在德法分离还是德法兼容?这一分歧是司法判决必须面对的,所有的司法难题最终都可以还原为德法之间的界限和尺度,以中国传统司法观为例,情理法的司法衡平论之上直接体现的司法文化为“法律的道德化”或称“法律的儒家化”,以“界限模糊论”的眼光而论,传统司法的泛道德化集中体现在自然法学派以价值判断取代事实判断、儒家的德主刑辅论。现代司法以情景主义的变动不居,通过个案正义,关照了司法民情、民意,好处明显,但坏处可能更大。其弊端在于,以德法兼容放大了人治的缺乏程序、主观随意的缺陷,如果个案正义不能改变规则,法律的偶然性、随机性、合理性增强了,同时稳定性、预期性、合法性却损益了,法律成为了强自由裁量权下的玩偶,被摧毁的是法律规范的有效性、形式法治的程序性,取而代之的是法律的泛道德主义和暴民统治,法律丧失了应有之品性。当前,司法思维悖论主要表现为公共案件中情绪化、非理性的民意表达。

   其六、司法认知悖论:国家与社会下民意表达。在国家和社会框架下分析中国传统司法文化的成果颇丰,如梁治平的《清代习惯法:社会与国家》(1996)、徐忠明的《从清代习惯法看社会与国家的互动关系——读梁治平?清代习惯法:社会与国家?》(1997),更有学者在国家和社会场域之外拓展新的生存空间,如黄宗智的《中国的“公共领域”与“市民社会”?——国家与社会间的第三领域》(1999)。但就司法文化而言,国家和社会二元框架下的司法文化更大程度上体现出的是分裂,这集中体现为公权力与私权利的矛盾、国家意志和个人意志的矛盾、社会利益和个人利益的矛盾,基于两种不同的立场、两种不同的评价体系,直接引发的就是不同的司法文化认同,两种不同的司法文化认同进一步加深了国家和社会之间的矛盾。在国家与社会的分离命题之下,司法中民意表达作为公民社会的权利,其主体应当是具有主体性的公民,即力求参与政治、参与国家,表达和实现自己的意志,促使国家为公民利益、为社会利益服务。[13]?瑏瑣从社会心理学的角度来看,民意作为民众对司法产生和持有的一种社会态度,属于一般社会主

   体对司法的评价,是社会立场的大众评价。在国家和社会的分离命题下,民意与司法之间的悖论集中体现在国家司法权威和社会司法表达之间的距离和落差。从理论上看,马克思揭示了“市民社会决定国家”与“国家作为虚构的共同体往往凌驾于社会之上”的悖论,哈贝马斯试图运用交往理性达成文化共识,却陷入了理想主义的窠穴,在实践层面,同样也存在“司法共识的无法形成”。当前,司法认知悖论主要表现为公共案件中,国家观点和社会观点的认知差异。

   (二)基于主体间交往理性的理论预设

   今日之中国,民意对司法之介入已成事实,然仍有些思路,基于主体间交往理性的理论预设,可令民意更为理性地介入司法,实现民意与司法的交往和沟通。

   其一,向外扩展:主体间交往理性。公共领域中的交往理性的理论预设成为整合国家和社会矛盾的理论归宿。司法民意表达是通过公众认为正当的公共利益的表达,对国家立法机关所立之法的检验,如果司法机关完全按照专门性主体评价而丝毫不考虑一般主体的评价,司法就难以为公众内心所确信从而难有信服力,进而司法合法性根基在一定程度上将会弱化甚至被撼动。[14]因此,公民要合理地表达自己对司法的看法,必须让自己的表达更为理性,也需要有一个独立于国家之外的表达场域——公共领域,这一公共领域是民意的“蓄水池”、民权的“震荡棒”、民情的“传感器”以及民声的“共振板”;它也是社会沟通的“交汇点”、社会危机的“预警器”、社会不满的“溢洪道”以及社会整合的“策源地”。[15]站在国家和社会交往沟通的立场上,把民意和司法的博弈看作是社会权力与国家权力的博弈,以民意为代表的社会权力是公民社会的表征,是公民表达权的展现,法律所维护统治的功能的发挥往往不能也不可能仅仅由一个完全封闭的科层职业化的精英阶层唱独角戏,尽管他们掌握权力表达司法权威,忽视公民权利保障的司法最终也会丧失权威。司法最终的目的也是一种恢复正义,将正义展现给大众是司法正义的最终目标,通过一种合理的渠道排解公众对于司法正义的不满,也是通过司法实现正义的途径,民意不仅在实践社会正义、排解社会正义的疏漏,更为重要的是通过司法对民意的关照,平衡利益冲突,优化权力结构,增加司法的透明度,提高民众对司法的容忍度。司法民意的政治功能的发挥,不仅不会助长司法官僚化和行政化,反而逼迫法官将政治思维转换为政治问题法律化的法律思维,司法与民意的交涉和沟通对当下中国而言是极其必要的进步,而不是如有些教条主义者所认为的是干涉司法。民意参与司法,可以极大地限制和中和政治集团对司法的干涉。在当今中国,没有民意参与司法的过程,司法想从强大的政治集团干涉司法的惯性和氛围中解脱获得独立,只能是一句废话,是空想,司法独立必须获得民意的支持。[16]司法权中立裁断的品格并不意味着司法是一个封闭和僵化的独立王国,这就令司法在事实上不得不有意无意地吸纳政治、社会等诸多法外因素,以实现法律公正和社会公正的统一。

   其二,警惕无主体性的泛道德化司法。道德多元性体现在道德主体的多元,绅士有绅士的道德,教士有教士的道德,斗士有斗士的道德,更有士大夫的道德、乌合之众的道德等等,不同的阶层、群体的道德呈现出不同的标准,因此,要令法律体现道德要求,只能是社会公德,即道德原则,而道德原则在今天这样缺乏集体共识的多元社会中,高度不统一,更何况还有“道德悖论”的无法求解。今日之中国,道德阶层与社会分化有关,社会分化甚至分裂为两种不同的道德表达:穷人阶层、富人阶层,而日益尖锐的道德对抗,引发司法评价的截然对抗,对立的民意往往由于交锋的激烈而更为情绪化。笔者认为,这些泛道德主义的民意表达是无主体性的表现,是法律与道德之间缺乏交往理性的必然结果,为了避免情绪化、极端化的泛道德化司法,借鉴哈贝马斯的交往理性理论,在道德和法律之间保持张力,一方面,道德论证作为法律论证的大前提,通过案件事实影响司法判决的有效性,另一方面,必须明确司法活动应当确立“禁止向道德原则逃逸”的法律原则。

   其三,民意的去意识形态化。在司法无法完全去意识形态化的情形下,影响社会公众的主流民意还是社群主义,在这种情势下,我们要坚持:(1)摒弃将社群主义的哲学思潮插上社会主义意识形态的标签,引起自由主义阵营的厌恶和反感,招致更大的攻击,应当从身份认同、忠诚、团结三要素去团结自由主义阵营里的民意,让社会公众更多理性地对待民意,理性商谈,而非相互谩骂和攻击。(2)理性的民意表达必须以民众的理性为前提,民众集体理性的形成必然依赖于社群主义的集体共识,坚持社群主义的哲学立场成为了民意入法的理论基础。民意是公意而非众意,公意着眼于公共的利益,而众意是个别意志的简单相加,着眼于私人的利益,为了很好地表达公意,最重要的是国家之内不能有派系存在,并且每个公民只能是表达自己的意见。[17]当代中国社会实际意义的法应当是广大人民共同意志的反映,广大人民意志与普通民意当然不能直接划等号,但当普通民意经过法律程序变成公共意志或国家意志时,民意进入立法。民意入法表明法律不仅仅是统治阶级意志的体现,更是人民意志的体现,这种学理体现在司法活动过程中暗含着很现实的司法的政治统治功能,司法关怀民意一方面是司法民主的体现,另一方面则是司法社群主义哲学立场的延伸。

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