张翔:主观权利、客观法与基本权利的保障体系

——基本权利双重性质理论及其启发
选择字号:   本文共阅读 6056 次 更新时间:2005-08-01 00:04:57

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张翔  

  

  报告人:张 翔(中国人民大学法学院博士后)

  主持人:李 忠(中国社会科学院法学所,副研究员,宪法行政法室副主任)

   范亚峰(中国社会科学院法学所,副研究员,《法学研究》编辑)

  社会科学院法学所博士生)

  地 点:中国社会科学院法学所图书馆会议室

  时 间:2004年12月14日

  

  李忠:今天我们很高兴请到了中国人民大学法学院博士后张翔做一个关于《主观权利、客观法与基本权利的保障体系》的讲座。我们国家大体上属于大陆法系国家,所以张翔博士对德国宪法上基本权利双重性质的介绍对我们一定会有很多启发意义。

  张翔:首先我要说明一下,基本权利双重性质理论是德国宪法学的基础性理论之一。现在讨论基本权利问题大部分是在这样一个框架内进行,也就是说,几乎所有人讨论基本权利理论都需考虑这样一个问题:基本权利作为一种主观权利和作为一种客观法或客观规则所具有的不同意义。这个理论在德国是比较基本的,而且对我们也有借鉴意义。

  首先,基本权利作为一种主观权利,是\"个人得以主张\"的意义上的基本权利。主观权利在德国法上最核心的内容是一种防御权,所以主观中国权利又被称为主观防御权。客观法是什么含义呢?在德国法上有这样一种观念,权利不仅是个人得以向国家主张的权利,而且也是国家机关或国家一切权力运作必须遵守的一种规则。这些规则并不是个人向国家主张意义上的,所以称为客观的规则或\"客观的法\"。

  第二,我想说明一下这个理论是怎么起源的。我把它分成三个部分,一个是语词上的起源。德语Recht一词既有\"权利\"的含义,又有\"法\"的含义。

  \"基本权利的双重性质\"实际上起源于德文中\"Recht\"一词的多义性。为了保证法律概念的规范与严格,在使用Recht这个词时往往在其前加上\"客观的\"或\"主观的\"修饰,以明所指。主观的权利就是个人得主张的东西,客观的法是一种需要遵循的规则,在这种意义上把它们区分开来。所以说,主观权利和客观法最早是为了区分Recht这个词而已。这种区分理论对其他国家也产生了影响。比如法国,莱昂?狄骥就借用德国法上的这样一种区分,认为这样一种区分可以非常明确地区分哪个是权利,哪个是法,在概念使用上比较准确。在其他一些国家,在权利和法能够明确区分的那些语言里,权利是权利,法是法,没有必要前面再加主观的权利、客观的法。比如英语里的right和law是两个东西,汉语里面权利和法是两个东西。这里需要说明一个问题,我们国家有些人在使用这个概念的时候,由于不了解它的起源或不了解区分的原因,在使用上有些问题。比如高家伟在翻译哈特穆特《行政法》的时候,把这个概念翻成主观权利和客观权利,这是不对的。主观权利是一种可以主张的权利,但客观权利在这种意义上是不通的。当然主观权利和客观权利还可以在另一种意义上使用,主观权利是个人认识到自己享有的权利,客观权利是社会条件允许的情况下能够行使的权利。但仅仅就基本权利的性质来讲,翻译成主观权利和客观权利是有问题的。

  德国基本权利规范上的根据有两个:一个是德国基本法第一条第三款,这一款明确规定:\"下列基本权利是约束立法、行政、司法的直接有效的法律。\"或者也可以译为:\"下列基本权利是约束立法、行政、司法的直接有效的权利。\"这就产生两种不同的理解了。如果认为是一种权利的话,那么就意味着是一种个人可以向国家主张的主观权利。而如果只理解为对于立法、行政和司法的直接约束,那么就只是一种客观规则,而不是一种个人得主张的权利。另外一个规范上的依据就是德国二战后非常有名的一个宪法判决——吕特判决。吕特判决里有一段非常有名的判词:

  \"无疑地,基本权利主要在于确保个人的自由领域免于遭受公权力的干预;基本权利是人民对抗国家的防御权。此点可以从基本权理念在人文史上的发展,以及导致各国将基本权利纳入宪法的历史事件予以得知。基本法的基本权利亦具有此项意义,其首列于基本权利编章中,旨在强调人类及其尊严相对于国家权力具有优位性。\"这一段说明基本权利作为主观权利的性质。后一段说明了基本权利作为客观价值秩序:\"然而,同样正确的是,基本法无意作为价值中立的秩序,其在基本权利一章中同时建立一个客观的价值秩序,而此正彰显出对基本权利规范作用的原则性强化。此项价值体系的中心在于,在社会团体中自由发展人类的人格及其尊严,必须能够作为宪法上的基本决定,而使用在所有的法领域;立法、行政及司法均可自此价值体系获得准绳与驱动力。\"在这个判决中分别说明了基本权利作为主观防御权利的功能和客观价值秩序的功能。

  下一个问题是基本权利双重性质在理论上的起源。主要就是客观价值秩序的提出。客观价值秩序的提出与德国二战后由实证主义向自然主义的转变有非常大的关系。人们开始承认自然法、理性法是以人的尊严为核心的价值体系并在他们的法律中具有实效性。这一转变中比较有代表性的学者是拉德布鲁赫。有人评价拉德布鲁赫说,\"拉德布鲁赫在经历了希特勒独裁专政之后,现在赋予各种基本权利以一种普遍的价值,就此而言,它修正了他的体系\"。德国法学家开始把人权看作普遍性或者超验性的价值来强调。在这种背景下,吕特判决和德国基本法里的有些规定就把人权看作一种基本的价值秩序。德国法上还有一个基础性的东西——\"自由民主的基本秩序\",自由也被看作是德国法上的基本价值。

  下面的内容主要解释一下基本权利作为主观权利和客观价值秩序分别具有什么样的功能,或者说对国家有种怎样的要求,使得基本权利具有了怎样的法律上的效力。首先我来介绍一下基本权利作为主观权利的功能。第一,基本权利作为主观权利的特征有两点:1、得要求他人为或者不为一定的行为。2、得请求国家强制力以实现自己的要求。基本权利作为主观权利的功能主要体现在两个方面。最主要的第一个方面是基本权利作为防御权的功能。防御权功能是公民基本权利的一项权能,指公民得要求国家不侵犯基本权利所保障的利益,当国家侵犯该利益时,公民得直接依据基本权利的规定请求停止侵害。防御权功能又可被称为\"国家不作为请求权\"功能或\"侵害停止请求权\"功能。主观权利功能主要是指防御权功能,基本权利最核心的目的在于抵御国家的侵害,而且是个人可以主张的。另外一个功能是受益权功能。受益权功能是指公民基本权利所具有的可以请求国家作为某种行为,从而享受一定利益的功能。受益权功能针对的是国家的给付义务,也就是国家提供基本权利实现所需的物质、程序或者服务,比如提供失业救济、免费教育或者职业培训等。这里需要注意的是,受益权功能是要求国家提供一种物质上的利益,显然是与社会权有密切关系的。这里说的社会权的功能并不是社会权一般意义上的效果。因为社会权是要依靠立法的,一个社会权在宪法中出现,并不导致公民因此产生什么权利,必须要由立法机关将这些权利具体化为法律权利的时候,宪法上的社会权才有实效性。我这里说的社会权的功能是社会权作为一种主观权利的功能,即公民直接依据社会权要求国家做什么。比如说,一个国家有了失业保障制度,当我没有工作的时候,我依据这个制度或法律要求国家给予工作,这仅仅是给付行政上的请求。而如果这个国家没有社会保障法律的时候,仅仅依据宪法上的社会权利要求给付,这才是一种宪法层面上的主观权利,而不是经过立法具体化的请求。当然,社会权到底具不具备主张主观权利的功能?或者说社会权是不是一项具体的权利,能不能依据宪法中的社会权条款直接要求国家为一定行为?这是有争议的。但是现在德国法上渐渐有这样的认识,在最低的程度上即便没有现存的制度,没有法律规定,公民也可以依据宪法上的社会权条款直接要求国家为一定的给付,所以在这种意义上讲,社会权也是具有主观权利的功能的。

  下一个问题,基本权利作为客观价值秩序的功能是什么。首先,基本权利作为客观价值秩序的特征很特殊。第一,基本权利作为一项客观价值秩序不是一项请求权功能,而是国家不与公民请求权相对应的\"单纯义务。\"由于国家的保护义务往往是国家实现基本权利所必须的制度、程序和组织,公民不能直接请求国家去建立这些制度,国家只是按照自己的判断去履行这项义务。也就是说,这是国家基于宪法规定而负有的义务,这种义务并不与公民的主观请求权相对应,这是客观价值秩序和主观权利功能最核心的区别。我们可以举例说明,比如说人身自由。如果一部法律侵害了这项自由,可以提起宪法诉讼,这是主观权利功能。 同时,国家为了保障人身自由,可能需要对警察等公职人员进行人权教育,建立一套培训制度,这对实际生活中公民享有人身自由很重要。但公民不能要求国家建立这样一套制度。也就是说,国家针对这套制度的义务是\"客观价值秩序上的义务。\"再举一个例子。比如说,国家对于公民的物质帮助权负有物质给付的义务,如给予最低生活保障,这是公民可以直接向国家行政机关请求的,在这种情况下是一种主观权利,同时国家对于公民的物质帮助权还负有\"保护义务\",这意味着国家应当建立\"最低生活保障制度\"或者其他社会救助制度,而公民是不能直接要求国家制定法律以建立这些制度的。换言之,国家可以完全不考虑某个公民的立法要求,公民的立法要求是没有法律约束力的。在这种意义上,就仅仅是一种客观的规则。还有一个例子,比如说公民的诉讼权利。公民可以通过行使诉讼权而请求国家给予司法救济,因为这是国家的积极义务,不得拒绝裁判的义务,这是主观权利的功能。而公民却不可以直接要求国家制定诉讼法,因为这属于国家的保护义务。从这个意义上说,如果依据基本权利可以直接向国家请求,这是一种主观权利。如果这种权利仅仅是对国家的一种约束,作为公民不能请求国家为或不为一定的行为,这种情况下只是一种客观法上的义务。

  关于这个问题,我想举一个案例。这个案例是德国在1977年发生的案例,叫施莱耶案件(Schleyer)。施莱耶是德国的工业部长。他被恐怖分子绑架,恐怖分子要求德国释放当时在监狱中服刑的恐怖分子十余人,以此作为交换人质施莱耶的条件。由于德国政府拒绝恐怖分子的条件,施莱耶的家属就以保护施莱耶的\"生命权\"为由,向联邦宪法法院提起宪法诉愿,请求宪法法院发出一个紧急介入的命令,就是说要宪法法院命令国家释放这十一个恐怖分子,理由是施莱耶的生命权受到侵害。最后,宪法法院没有支持这种请求。理由是什么?生命权的意义是什么?比如说国家非法侵害你的生命权,你可以有个主观请求权,你可以通过宪法诉讼排除这种侵害。但现在问题在于侵害你生命权的并不是来自国家,而是来自别人。法院认为这种情况下的请求权国家是可以拒绝的。如何保护这个人应由国家自己决定,自己衡量。这是国家客观法上的义务,并不与公民的请求权相对应。虽然宪法法院没有支持施莱耶家属的请求,但是宪法法院仍然从基本权利是\"客观的法秩序\"角度出发,认定国家有从方法、手段、时机等方面充分考虑而对施莱耶进行营救的义务,例如派出特种部队。

  国家保护义务不与公民请求权相对应,使得国家的保护义务与国家的其他义务完全不同,可以说国家的保护义务在某种意义上不是完整的\"法律义务\",而是带有部分\"政治义务\"或者\"道德义务\"的性质。

  基本权利作为客观价值秩序的第二个特征是包括了国家对基本权利进行保护的一切可能性,主要针对立法机关,课以立法机关某些义务,制定法律,建构制度,以使人民的权利能够在实践中得到保障。

  客观价值秩序针对国家的义务有哪些?或者说基本权利作为客观价值秩序功能的内容有哪些?第一个是制度性保障。制度性保障的意义在于国家有义务去制定法律、建构制度保护基本权利。这种义务包括建立财产权制度,婚姻制度,劳动保障制度,促进就业制度等。所有这些制度都是为了保障公民基本权利的实现。这个制度性保障还有更深层次的要求,就是组织与程序保障。国家仅仅就各项权利建立制度还不够,组织与程序保障义务的含义在于要求国家能够为基本权利提供\"组织上\"和\"程序上\"的切实保障。举例来说,学术科研自由往往要依托大学这个组织,而这个组织的各种事务(比如课程设置、教材编写、学位授予等)如果都是由少数行政官员组成的管理层来决定,那么教师们的学术自由也就无法实现了。在这种情况下,特定的\"组织\"对于权利的实现就显得很重要,(点击此处阅读下一页)

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