同性婚姻的出路——合法化背后的自由考量

选择字号:   本文共阅读 732 次 更新时间:2014-10-01 23:18:15

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李其瑞,刘熊擎天  

   【内容提要】中国社会进入了一个转型的关键时期,而这必然是社会的多元化时期。在转型期中,要求同性婚姻合法化声音的泛起给中国又增加了一个争论因素。如何面对这种转型期古已有之的社会现象的突然爆发,是考验社会公正以及自由幅度的试金石。虽然事实与价值的争论从休谟之后就未停歇过,之后对同性性行为的看法也日趋多元,但是对待同性婚姻的保护问题,无论是自由还是宽容,都是我们现在社会转型不可或缺的。

   【关 键 词】同性婚姻、合法化、自由

   一只猴子被研究者关入铁笼中,研究者往笼中丢入一根香蕉,当猴子欲拾香蕉而食之时,研究者拿鞭抽之,猴子畏而拒食。长此以往,猴子形成了条件反射的定势。一日,一只未受过上述“训练”的新猴子也被关入其中,研究者又往笼中丢入一根香蕉,此时新猴欲拾而食,却被那只老猴暴打。这便是所谓禁忌的由来。同性恋问题在中国又何尝不是这样的情况。中国转型社会面临的不只有西方现代民主法治观念的“侵袭”,更多的是如何需要面对这个已经生存了几千年的生态文明系统的残余。

   1982年颁布的《中华人民共和国宪法》第49条第4款规定:“禁止破坏婚姻自由”,从字面含义上理解,文本中明确针对的是男女异性自由缔结婚姻,并且这种婚姻受到最高效力的法律(宪法)保护。宪法文本的修订时间是改革开放之初,那么在改革开放30年后,时代步伐日益加快的今天,我们这种削足适履的历史解释或者语义解释是否还具有最终的社会适应性?在古时候,同性恋也叫分桃、磨镜、龙阳之好、断袖之癖等。这种古已有之的问题,在今天这种多元表达的自由社会还显得有些外在。传统伦理道德与现代民主法治的冲突在转型中的中国社会深刻地体现了出来。

   一、关于同性恋的法律与道德争论——哈特解决的“休谟难题”

   法律学者面对复杂社会问题时常常采用的方法主要有两种,即描述性的方法和规范性的方法,这种区分其实来自休谟那十分著名的“实然”(is)与“应然”(ought)之分。“虽然休谟没有直接说价值概念或价值方法,而只是在阐述其道德理论时,从道德领域间接地阐述这一问题的”[1],但是按照休谟的理解,法律(科学研究)所涉及的“实然”问题与道德(善恶)判断所涉及的“应然”问题,是两个截然不同的领域。所谓事实和价值两分,即“是”与“应该”的区分。任何事情都有其“是”的一个样子,也有其“应该”的一个样子。“应该”就是我们一直追求的一个理想、我们的目标或者说我们的方向。从古希腊柏拉图的“至善”到现在,无论是个人还是国家,好像都在追求理想、至善。但是,事物还有它本身的样子,也就是“是”的一面。而且人类历史的经验证明,人类在追求至善的时候就会以血的代价换来奴役的制度。理想和事实并不是同一的,理想的虽美好,但其现实才是你摆脱不了的。休谟区分了事实与价值,提出了从事实判断能否推论出伦理判断或价值判断的问题,以及这种推论的根据和基础是什么的问题。[2]至此“休谟问题”就此变成了一个困扰人类思维的“休谟难题”。

   由于科学主义的影响下,法学家们一再试图把科学的精确性、确定性引入法学领域,希望能够借助科学的方式使得法律成为一种“法律科学”。可是后来人们理性自觉地意识到休谟的“二歧鸿沟”问题,并开始区分事实与价值是两个不同的认识范畴。这使得法律和道德这种在自然法意义上交融的二者逐渐分离开来。

   1957年哈特和德夫林对沃尔芬登委员会的报告展开了一场激烈的争论,这场论战围绕运用法律强制实施道德(即法的道德强制)合理性及其限度的问题展开。作为保守派的德夫林批评沃尔芬登委员会的报告,其认为社会是一个观念的共同体,是共同或公共道德观念把单个人联结成为一个社会。对于社会存在来说,共同的道德像有组织的政府一样必需[3],一旦共同的道德这一社会纽带松弛,社会就会崩溃。在道德领域,是不存在私人道德与公共道德之分的,划定私人道德的领域从而限制法律惩罚不道德行为的范围,如同限定国家压制叛国罪的范围一样荒唐、错误。而哈特批判德夫林,认为社会应当容许“道德实验”[4]。一个社会现有道德的变化并不必然威胁社会的存在,断言公共道德的任何变化都会危害社会的存在,如同断言一个人的出生或者死亡会影响社会的存在一样荒谬。其主张,应在公共道德和私人道德之间划一定的界限,反对法律不适当地干预私人道德生活。

   不能不说哈特对同性恋有种特殊的关怀,但是他的行为和言论却成为这种二元坚持的极好例证。妮古拉·莱西女士在哈特的传记——《哈特的一生:噩梦与美梦》中形象地刻画了哈特性格的不同侧面。在同事和学生眼里,他是一个节制、理智、温文尔雅的人。然而在哈特的私人日记及其与密友的信件中,却又时常笼罩着深深的惶恐、焦虑、自我怀疑与痛苦。早在1937年,哈特在给考克斯的信中,讲到自己在决定与珍妮弗准备结婚时就坦承自己的“特殊问题”[5](哈特自己具有一种同性恋的倾向)。甚至他在给未来妻子的情书中也承认,自己长期以来一直压抑着自己同性恋倾向的表达。虽然他仍然强调在真正的人生体验上自己并没有同性恋的经历,但这却也是过分强调了同性恋因素在他的二元坚持中的作用。

   透过哈特的日记,我们可以发现,正是在这些不曾间断的审慎反思之中,哈特有了清醒的自我意识,并选择尽可能用理性面对自身性格上存在的问题。在焦虑、抑郁的背后,世人看到的是哈特积极向上的人生,于是,这种努力便愈发显得弥足珍贵了。哈特在教学中保持着自己特有的理性,而在生活中作为一名“机会同性恋者”,他克服抑郁后乐观地活着并坚持着宽容对待同性恋的态度。不仅是他听从了内心想法,更重要的是哈特的这种二分对待同性恋的态度——同性恋的好或坏是个价值判断问题,而是否是同性恋或者说一个人当不当同性恋是个事实问题。法律日渐科学化的今天,法律的价值更多地在于规范事实性的问题,而不该过多关注道德领域的问题。

   二、“法律家长主义”——我们如何面对同性恋

   同性恋的禁忌由来如同上文所述的“猴子实验”,这种“谈性色变”的幽灵从古代社会至今一直盘旋在中国的上空。而在迈向法治国家的道路上,我们显然并未在“事先”对同性恋问题进行深切地关注,即使关注仍然停留在遮遮掩掩的层面之上。国家的制定法中也并未明确地禁止或者倡导这种不寻常的择偶取向。而这恰恰是同性恋在现实中国的一种相对而言的自由。无论作为公法的宪法、刑法等,还是作为私法的民法、婚姻法等,对于同性恋倾向或者同性婚姻问题都避而不谈,哪怕是不断更新的“两高”司法解释也对此讳莫如深。但从逻辑上推论,在公法层面上,法无明文规定则禁止,既然公法领域没有涉及禁止同性恋的规定,那么公权力在一定程度上干预同性恋则是被禁止的;在私法层面上,法无明文规定则自由,那在涉及私人生活领域中我们可以看作同性恋是被允许的。

   法律对于同性恋问题模棱两可的态度,不禁让人想到了约翰·斯图亚特·密尔在其《论自由》中对“家长主义”的批判。法律家长主义也称父爱主义,即禁止自我伤害的法律或者说是强调家长式的法律强制是合理的。这种法律强制是为了个别强制者自己的福利、幸福等,而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。而且国家作为公民权利强有力的保护者,时刻为其公民的权利进行考量,并时刻体现出来的是一种关怀和爱护。这是家长主义单单从文意理解上的看法,不过当其进入法律语境之时,给世人带来的价值考量不可能只是单一的,无分歧的。

   密尔在《论自由》中赋予个性自由以十分重要的地位,将个性自由看作社会福利和社会进步的主要动力。发展个性自由不仅不允许政府和法律横加干涉,而且更重要的是要反对多数人或社会的暴虐,即习俗和舆论对个人精神的压抑。为此,密尔主张划清个人自由与社会干涉的权力界限。他提出两条原则:第一,“自担风险原则”,即“个人行动只要不涉及自身以外什么人的利害,个人就不必向社会负责交代。”[6];第二,“伤害原则”,即“关于对他人利益有害的行动,个人则应当负责交代,并且还应该承受或是法律的或是社会的惩罚。”[7]而这两项原则是密尔自由主义思想的最佳体现。密尔在该书引论中就开门见山地强调:“这里所有讨论的乃是公民自由或称社会自由,也就是要探讨社会所能合法地施用于个人的权利的性质和限度。”[8]

   在罗斯科·庞德的眼中,他把利益分成三大类:个人利益、公共利益和社会利益。其中的公共利益是“那些由有关的个人提出或从政治生活——有组织的政治社会的生活——的立场提出的请求、需求和要求”[9]。而作为捍卫社会利益的有力武器,公共利益就需要保障个人利益的充分实现。因此,为了维护社会利益,强制手段必然会进入公众的视野,这如同家庭之中父亲的角色一样。而且国家也可能喜欢或者不经意间把自己定位成“父亲”这个角色,尽其所能地去关心这个社会和社会中的每个人。但是如果其中真的违背了这个国家所关心的对象利益,并且这种对象的利益并没有必须要国家这个“家长”来管理的话,这时国家采取不必要的强制力去遏制,就会有国家主义的倾向。

   从《论自由》中,我们可以很明显地看到密尔极力地反对家长主义。而且密尔坚决反对政府行为中的“父爱主义”,并认为政府不应该以保护个人利益为名代替或者要求个人为一定行为,而是让个人自己(以个人的或者自愿联合的方式)去自觉行动。其坚持法律的制定就是为了防止对他人的侵害,但却存在自我伤害的本性和人的意志缺乏的本性。把对意志有瑕疵(无行为能力或限制行为能力)的人的干预与一般家长主义的情况区别开来。而家长主义留给我们最大的讨论是我们的法律是否应该违背正常的有理智的成年人的意志,而去专门限制他们的作为或者不作为,尽管这种做法是为了他们好。

   虽然密尔不同于哈特,而且《论自由》中也并没有对于同性行为合理性和合法性的论证,但是在密尔的字里行间透露出他对于不自由的厌恶。当然密尔并不知道今天的社会竟会出现同性行为的争议,但是毫无疑问的是,今天社会中针对同性行为的不自由一定是密尔所强烈反对的。而且密尔在《论自由》中对于托克维尔所谓的“多数的暴政”[10]也表达了自己的认同,因此,在密尔看来一个真正自由的国度有必要保持对少数人自由的尊重,而且他在《代议制政府》一书中也明确提到了政治上少数派的问题。而同性问题之所以会成为社会问题,是因为大多数人认同的是异性相爱的婚姻,对于同性婚姻当然是禁止而避而远之。这也就造成了社会公众舆论对于同性问题的贬低,因此同性问题在现在社会就陷入一种“怪圈”——公众舆论对思想和言论的压迫还会产生强大的道德压迫力量,以致使受压迫者开始怀疑自己、甚至走到精神崩溃的地步。因此,同性问题就是密尔所关注的一个政府权力已受到限制的社会中对个人的舆论压力或公众意见下的道德压力问题。可见,对自由的威胁,密尔主要担忧的不是政府,而是社会上多数人不能容忍非传统见解。[11]

密尔曾目睹过法国大革命的影响,他非常警惕“社会暴虐”,强调社会将集体的意志强加于每一个社会成员,抹杀人的独特个性和首创性,因此他号召“对各式各样的性格只要对他人没有损害就应当给以发展的余地;不同生活方式的价值应当予以实践证明,只要有人认为宜于一试”[12],即要在一个社会意见占主导的时代反抗这种社会权力对思想、言论及人各方面的压制,让每个人都有权利发表自己的意见,以言论自由促进个性的自由发展,从而保持整个社会的丰富多彩和蓬勃生气。虽然与密尔同时代的英国法学家斯蒂芬批评密尔的上述观点是对人性形成了一种过高的评价[13],但作为功利主义的代表,密尔在《功利主义》一书中强调:“其实,凡是对功利主义理论真正有所了解的人都知道,从伊壁鸠鲁到边沁,每位倡导功利主义的思想家都认为功利主义并非是用来区别于快乐的东西,而就是快乐的本身,同样是为了避免痛苦。”[14],实质就是说每个人都有追求自己快乐的自由。虽然同性恋者是社会中沉默的群体,但是作为社会个体,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:社会学吧

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