范忠信:中华法系的亲伦精神——以西方法系的市民精神为参照系来认识

选择字号:   本文共阅读 403 次 更新时间:2014-09-22 16:11:17

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   【内容摘要】从前人们常说中华法系的主要特征之一是"伦理法"或法律伦理化。其实,此说不确。任何民族的法律传统,都是该民族传统伦理的体现。从这个意义上讲,未尝不可以说世界各大民族的法律传统都是伦理法。本文认为,中华法系的主要特征不在于她是伦理法,而在于她是一种特定的伦理法。中华法系背后的亲情伦理,与欧美法系背后的市民伦理、印度法系和伊斯兰法系背后的宗教伦理一样,都是各自法系的灵魂或精神。本文以欧美法系或西方法系的市民伦理精神为参照系,分析了中华法系的亲伦精神。

   人们常说中华法系或中国法律传统是"伦理法"的法系或传统。这种说法或许并不准确。任何一个民族皆有自己的伦理,其法律皆体现了各自的伦理。从这种意义上讲,各民族的法律都未尝不可以称之为"伦理法"。所谓"伦",就是人际关系。如中国古代首重"五伦",就是重视那五种人际关系。"伦理",就是人际关系应有之理,就是所谓"义"、"宜"、"谊"。因此,"伦理"一词只是一个技术性概念,并无特定的价值取向之涵义。

   人世间的"伦"有千百种,但根据生活领域的不同可以分为亲属、宗教、市民、政治等等不同种类的"伦",因而"伦理"也可以分为亲属伦理、宗教伦理、市民伦理、政治伦理等等。不同的法系、不同民族的法,在伦理取向或侧重点上确有差异。选择以哪一种伦理作为自己的法律最强调的伦理,这确实是一个民族法律的最大特征所在。

   从这一意义上看世界各大地域各大法系的伦理取向,我总有一种模糊的感觉:中华法系是以亲属伦理为本的,印度法系、伊斯兰法系是以宗教伦理为本的,而西方世界两大法系是以市民伦理为本的。

   中华法系的根本精神,就是一种极端重视亲属伦理的精神。

   任何一个民族都有亲属伦理。但重视亲属伦理中的哪些方面,重视亲属伦理到什么程度,各民族大不一样。在印度法系、伊斯兰法系里,亲属伦理几乎被吸入宗教伦理之中;在西方法系里,亲属伦理几乎被吸入市民伦理之中,而在我们的中华法系里,几乎一切伦理(包括政治伦理、宗教伦理)都被吸入亲属伦理之中。

   中华法系的亲伦精神,与印度法系和伊斯兰法系的宗教伦理精神、西方法系的市民伦理精神一样,是一个远未研究透彻的题目,值得我们进一步深入研究。这种研究,大概也只有在与其他法系伦理精神的更认真比较中才能深入一步。

   因资料所限,本文的研究只能仅以西方法系为对比之对象。

   (一)

   中华法系的亲伦精神首先体现在中国法系深处特有的"人民观"上。不同的"人民观"决定了一个民族法律传统中关于法的起源、本质、作用的主流认识。

   中国古代思想家们一般认为,人民是愚昧的群氓。法家认为人类初期"兽处群居,以力相征","以强胜弱,以众暴寡";(注:《管子·君臣下》,《商君书·开塞》。)即使到了有国家有法律时代,仍是"骄于爱而听于威"。(注:《韩非子·五蠹》。)儒家虽认为人性中有善、有恶,但若不教化引导,必然走向罪恶,此即孟子所谓"求放心",荀子所谓"人之性恶,其善者伪也",、"化性起伪",董仲舒所谓"性待教而为善"。(注:《孟子·告子上》,《荀子·性恶》,《春秋繁露·深察名号》。)荀子的意见代表了儒法两家的共同意见,也是自荀子到董仲舒直到清末的传统观念:人生而好利、疾恶、有耳目之欲,若"从人之性,顺人之情,必出于争夺,合于犯分乱理而归于暴"。(注:《荀子·性恶》。)这种"人民观",也就是认为人民原本是没有理智的愚民,不能自然为善,必须由圣贤去管治、引导、教化,然后才可能摆脱"趋恶"的自然之势而走向良善。

   这种人民观,与西方法系的"人民观"形成鲜明的对比。西方法系的人民观,是把人无一例外地假定为世界上唯一具有理性的生物。"人是上帝赋予的各种各样活的生命中唯一具有理性和思维的生命","人是具有充分理性的动物"。"理性"具体说来是什么呢?是一种智慧择善之本能:"人之所以超越禽兽,是因为人共同具有发达的智力,能够进行推理、判断,直至取得结论的本能。"(注:西塞罗《法律篇》,转引自《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版,58页,61页。)西塞罗的看法代表了西方法系的一般认识。

   两种不同的"人民观",其推论是大不一样的。不同的推论与中西两种法律传统的亲伦精神与市民精神之差异紧密相联系。

   依中国法系的"人民观",人民是群氓,时刻需要管治、教化,管治教化之"具"除了道德伦理说教外,就是法律。若不以充分有效的法律去管教百姓,百姓必如飞鸟走兽,控制不了。对于这样的人民,应尽量使其少有"自由"、"自主",应尽量实行"他由"、"他主",也绝不可使其与管教者"平等"。不可让其有什么"权利";一旦有"权利",他们可能就只会用来谋"损人利己"之利。

   依西方法系的"人民观",人民都是智慧者,有自管自治自教的基因,因而应该有"自由"、"自主",因为理性必使其如此。既然大家均有"理性",而非有人有、有人没有,那么所有的人当然应当"平等"和"自由"。"在权利方面,人们生来是而且始终是平等自由的。"《人权宣言》总结了欧洲数千年文化之精义。对这种有理性的人们,重要的不是管制、管教,而是自由平等和权利。

   中国的"人民观"显然是从家庭内(而且是东方大陆农耕型家庭)的情形推衍出来的。子弟婴幼在父兄面前,的确是嗷嗷待哺、嗤嗤待教之"氓",无知无识。若不管之教之,必自然而然会好逸恶劳、好吃懒做(农耕劳动的艰辛、乏味自然使年轻人厌恶),必致为非作歹。所以,无条件受治受教是子弟婴幼在家的最大的义务,施管施教是父兄最大的责任。

   西方的"人民观"显然是从市场内外的情形推演出来的。任何一个人都是市民,他有智慧,他本能地知道自己该拿什么产品来与他人交换。市民必须自由,必须有权利,必须平等。没有自由,市民就不成其为市民:人们连自己都支配不了,当然更支配不了产品。市民对产品必须拥有某种公认的"权利",该产品才有可能成为商品。市民们必须身份平等,特别是交易双方必须平等,至少程序上表面上平等。若人身依附,人格权有差,则必有强买强卖,实为掠夺,不是市场交易。

   从中国法系的亲伦精神及相应的"人民观"只以推出这样的结论:人民只有以"子弟婴幼"的身份生活于国家中,受作为"父兄"的皇帝官吏的管教。所以中国法系充满了这种"管教精神"。直到清代,康熙帝的《圣谕广训》仍明确法律的任务是"讲法律以警愚顽"。从西方法系的市民精神及相应的"人民观",只能推出相反的结论:人民只能以自由自主权利平等的市民身份参与国家,称之为"公民"。"市民"和"公民"身份系一物两面:对经济生活为"市民",对政治生活为"公民"。

   (二)

   中华法系的亲伦,也体现在中华法系特有的"圣贤作法制礼"式的国家法律起源论上。

   中国古代思想家一般认为:"道术德行出于贤人"、"圣人制礼作乐"、"智者作法而愚者制焉,贤者制礼而不肖者拘焉",(注:《管子·君臣下》,《商君书·开塞》。)认为圣贤应"以身作则",是以周公为代表的圣贤为后世确立了法则。宋人李觏谓"礼者,圣人之(所制定)法制也",(注:《直讲李先生文集·礼论四》。)代表了古人的一般认识。这是中国古代关于国家与法律起源的一般观念。因为人民是群氓,是愚昧无知的"婴孩",在大圣大贤出来教导他们之前,他们都是为一己私利互相争斗乃至残害。"人生而有欲。欲而不得,则不能无求;求而无度量分界,则不能不争。争则乱,乱则穷。先王恶其乱也,故制礼义以分之。"(注:《荀子·礼论》。)国家与法律就产生于这种"定分止争"的需要,"先王"即大圣大贤就是拯救群氓于自相残杀之困境的救星。这样的愚昧无知的人民当然不可能自己通过"社会契约"立法来维持秩序、臻于文明进步之境界。

   西方法的国家与法律起源论,最有代表性的就是所谓"社会契约论"。早在公元前四世纪,希腊哲人伊譬鸠鲁就提出:国家是人们根据相互约定建立起来的,法律也是人们彼此约定的产物。西塞罗认为,人民是"以一种对于法律及权利的共同契约联合在一起的"。到了卢梭,正式将前人的主张归纳升华为系统完善的"社会契约论"。依此理论,国家是本来自由自主平等的许多个人为调节人际矛盾冲突,追求和平与发展而共同"让渡"部分权利组成公共秩序和福利机关的结果,法律正是这种"让渡"协议的实际内容。

   两种不同的国家与法律起源论,显然是中西两种不同的伦理观的体现,或者说是家庭和市场两者的分别推演的结果。

   依据家庭的情形或亲属伦理,必然推出圣贤制礼作法约束愚众,管教愚众的结论。在家庭式亲属圈中,家长订立家规家法,子孙卑幼谨守家法、俯首受治。"家"本身是家长们(包括前辈家长)创建的,不是家长和子孙共创的。家规家法从来不是家长与子孙协商合意的产物。遵守已故的前任家长(甚至上溯至十代二十代)所立的家规家法,一直被中国传统社会视为美德。国家与法律的情形正与此相类。

   依据市场的情形或市民伦理,必然推出国家与法律来自社会契约的结论。市场只能是许多单个的市民自由合意走到一起来交易而形成。不可能出自一人的命令或创造。在单个合同中,契约双方的具体权利义务,来自双方的相互约定,此即合同双方当事人为自己"立法"。由此推而广之,关于市场秩序、市场规则,亦即市民在市场或在其他许多人格平等的市民面前的权利义务,必然出自多数人的合意或多数人赞成并践行的习惯,不可能出自个别人命令。共同的度量衡标准、价格规则、竞卖规则、广告规则等等,都必须通过一种类似于订立集体契约的方式产生。市场和市场规则的逻辑深深地影响了西方的国家与法律起源论。人民只能从他们最熟悉的社会生活模式中去推想国家与法律起源的情形。这种推想又反过来实实在在地影响了其国家和法律的性质与进步。

   依市场逻辑式市民伦理而产生的"社会契约论",暗含着一个伟大的理想:一切立法权应当归于人民。古罗马法学家盖尤斯说:"一切权力都是从人民来的";古罗马法学家肖里拉斯认为:"法律与习惯的权力都是从人民而来的。人们的意志可以从投票发表,也可以由习惯发表。"(注:《西方法律思想史》,77~78页。)而由家庭逻辑式亲属伦理而生的"圣贤作法制礼"论,也暗含一个逻辑式主张:一切立法权当归于圣君贤主,进而无条件归于君主。(注:《礼记·中庸》:"非天子不议礼,不制度,不考文。")

   (三)

   中国法系的亲伦精神还表现在君长为至上权威的法律观上。君长权威高于他自己所制定的法律的权威,这是亲属伦理的必然推论。

在传统中国政治中,君主权力始终至高无上,法律则从属于它。君主虽然理论上有受"天权"制约的可能(因为他是天之子,应服从天父之意),但天权没有强制力。天父毕竟无法直接监督、发号施令和审判制裁,充其量只有通过"灾变"或"灾异"来警告人君。不过,听不听这种"警告",则只能全凭皇帝老儿一人斟酌了。这样一来,在政治中,最高权威只有君权,哪怕这一权力不由名义上的君主行使也是如此。在君权面前,法律是可以随时改变和违背的,只要理由"正当"。法律既是君主意志,由君主制定,那么君主眼下临事所作的裁决也是法律的一部分,甚至更有权威性。"前主所是著为律,后主所是疏为令。当时为是,何古之法乎!"(注:《汉书·杜周传》。)不仅对于前主所立之法是如此,就是对于现主从前所立之法也是如此。要君主守法,本身就违背了专制君权的原则。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:张容川
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文章来源:《南京大学法律评论》1999年期

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