朱广新:论合同订立过程中的格式之战问题

选择字号:   本文共阅读 685 次 更新时间:2014-09-16 09:48:24

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朱广新  

  

   内容提要: 格式之战是随着格式条款在缔约中的广泛使用而产生的合同法问题。我国《合同法》在混合继受《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》关于合同订立的规则时,照搬《联合国国际货物销售合同公约》的做法,仅对扩张或改变要约内容的“承诺”作出了一般性规定,未对格式之战问题作出特别规定。如何解决格式之战问题因而引起学界关注。由于格式之战属于由特殊缔约方式产生的特殊法律问题,并且由于“最后一击”规则存在极其明显的弊端,所以应当参考其他国家学者对《联合国国际货物销售合同公约》的解释以及像德国这样的国家关于处理格式之战问题的法律变迁,并根据我国《合同法》第3条与第39条分别规定的法律地位平等、实质公平原则,将“击倒”规则确定为解决格式之战问题的基本方法。

   关键词: 合同的订立,格式之战,镜像规则,“最后一击”规则,“击倒”规则

  

   一、问题的提出

   格式之战,有时也称作格式之争,乃由英文“battle of the forms”迻译而来。其所涉问题是,当事人双方在缔约过程中向对方提出的格式条款发生冲突时,如何确定合同是否成立及合同的条款(如果合同成立)。其典型案型为,缔约当事人一方以格式条款(如订货单)向另一方发出订立合同的要约,另一方则以己方声称为承诺的格式条款(通常为订货单或通知单、确认书)予以回复,后者的“承诺”表示实际上包含了新增条款或不同于要约的条款,而要约人收到该“承诺”表示后,未作任何反对而直接向对方履行了合同,后因交易条件发生突变(如价格上涨或下跌),双方当事人对合同是否成立或合同的条款发生争议。从比较法上看,解决格式之战问题的方法或规则主要有三种:“最先一击”规则或方法(first -shot rule or approach)[1]、“最后一击”规则或方法(last-shot rule or approach)[2]与“击倒”规则或方法(shock-out rule or approach)[3]。“最先一击”与“最后一击”皆为枯燥法学语言中少见的甚为形象的隐

   喻之语,其意大致为,在由发生冲突的格式条款形成的“战斗”中,率先开枪或开最后一枪者赢得战斗。“击倒”一语同样是一个比喻词,意指缔约当事人双方各向对方提出的格式条款、彼此发生冲突的条款因被对方击倒或击中而丧失战斗力(失效),彼此未发生冲突的条款皆以胜利者的身份赢得战斗(成为合同的条款)。因此,所谓的“格式之战”,实为一种比喻用语,比较规范的说法应为合同订立过程中发生的格式条款冲突,该冲突主要表现为合同是否成立及合同的条款是什么。

   显而易见,格式之战是随着格式条款在订约中的普遍采用而出现的法律问题。依社会经验,以格式条款订立合同的现象发生得越多,格式之战问题产生的几率就越大。虽然很多国家的国内法与国际性法律文件很久以前就曾探索过解决格式之战问题的立法方法,但至今并未能取得真正令人满意的效果。从德国、法国、英国、美国等国具有重要影响的案例来看,如何解决格式之战问题,并无固定不变的统一方法。相比于以上两种情况,格式之战问题吸引的学术注意力令人惊讶,有学者认为,其研究数量已超过了问题的实践意义。[4]

   我国《合同法》第39条至第41条虽然对以格式条款订立合同作了特别规定,但不知何故,这些规定根本未提及格式之战问题。不过,《合同法》第30、 31条对“扩张或改变要约内容的‘承诺’表示”作出了一般性规定,有学者据此认为,对于格式之战,《合同法》采取了有限制的“最后用语”规则。[5]所谓 “最后用语”(the last word),是德国学者使用的类似于“最后一击”的法律用语。众所周知,以格式条款订立合同属于合同订立的一种特殊方式,格式之战问题因此亦可看作合同订立中的一个特殊问题。以一般规则解决特殊问题虽然未尝不可,但这种做法能否顾及问题的特殊性,则不无疑问。

   我国《合同法》是混合继受的产物,其中的要约与承诺规则主要以《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)为继受对象,其第30、31条的规定也非常类似于《公约》第19条的规定。同样地,《公约》对格式之战问题也未设任何特殊规定,而以格式条款订立合同在国际货物买卖活动中其实比在国内更为常见,因而格式之战问题不可能不属于《公约》应予以规范的问题之一。以此而言,在我国《合同法》寻找解决格式之战问题的合适方法时,《公约》的相关解决方法似乎不无参考价值。本文拟以《公约》第19条规定的解释、适用为基础,参酌同样继受《公约》中有关要约与承诺规则的《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)、《欧洲合同法原则》(以下简称《原则》)以及最新合同法统一立法文件《欧洲示范民法典草案》解决格式之战问题的规则或方法,对我国《合同法》如何比较合理地解决格式之战问题提出意见。

  

   二、《公约》第19条的理解与适用

   《公约》第19条由以下三款构成:“(1)声称为承诺要约但包含添加、限制或其他变更的答复,是拒绝要约并构成反要约。(2)然而,声称为承诺要约但包含未实质性变更要约条款的新增或不同条款的答复,除非要约人未不适当迟延地口头或发送通知反对该差异,构成承诺。如果要约人未作此种反对,合同的条款由要约的条款和承诺包含的变更内容组成。(3)关于价格、付款、商品质量与数量、交付的地点与时间、当事人一方对另一方的责任范围、争议解决及其他事项的新增或不同条款,被视为实质性变更要约的条款。”由法条文义可明显看出,第1款是关于声称为承诺但实际上扩张或改变要约内容的“承诺”表示的效力的一般规定;第2款是对第1款的例外规定;第3款则对第2款的核心术语“实质性变更要约”进行了定义性规定。三款规定之间不仅形式上环环相扣,而且实质上具有紧密的牵连关系。总体看来,《公约》第19条以将承诺区分为实质上不同于要约条款与非实质上不同于要约条款为架构,目的主要是为了缓和“镜像规则”的僵化性,以增强交易规则的灵活性、实用性。[6]

   (一)对《公约》第19条的具体理解

   《公约》第19条第1款是《公约》第18条确立的“镜像规则”(mirror-image rule)的逻辑后果。根据《公约》第18条,承诺是受要约人作出的表明同意要约的声明或其他行为。立法者之所以进一步作出像《公约》第19条第1款这样的规定,不是为了再从消极方面强化承诺的性质或镜像规则,而是为了实现两个目的:第一,将扩张或改变要约内容的“承诺”表示规定为一项具有法律效力的意思表示——反要约或新要约,以维护缔约当事人双方此前已经取得的缔约成果,尽量减少缔约中的浪费行为;第二,旨在合乎逻辑地引出一项镜像规则的例外规定,即《公约》第19条第2款规定。比较而言,第二个目的更为重要,因为《公约》第19条整体上主要是为了确立镜像规则的例外规定。

   由立法史看,《公约》第19条第1款的前身是1964年《海牙合同成立统一法》(ULFC)第7条第1款,它实际上是一项被两大法系普遍承认的传统规则,[7]这也是《公约》折中调和特性的典型体现之一。纯粹从法技术上讲,《公约》第19条第1款实际上确立了“要约—反要约—承诺”的缔约模式,这种模式既扩大了缔约当事人的缔约机会,又增加了缔约风险。在此缔约模式下,本为要约人与受要约人的缔约当事人,因“反要约”程序而很可能不断互换身份,即原初的要约人可能成为受要约人,而本该为受要约人的当事人则可能相应地变成了要约人。由于承诺是对要约无条件、无增改的同意,是合同订立的最后一个步骤,所以 “反要约”的条款实质上决定着合同的条款。如将此种规则应用到格式之战中,最后提出格式条款的一方(反要约人)实际上赢得了战斗的胜利。因此,《公约》第 19条第1款被看作标准的“最后一击”规则。

   由其所用“然而”(however)这个转折连词不难看出,《公约》第19条第2款是为了破除同条第1款之常规而确立的一项例外规定,即“承诺”表示即使扩张或改变了要约的条款,但如果由此产生的差异不是实质性的,则视为有效承诺。由于《公约》第19条第1款只是其第18条的一种逻辑后果,故第19条第2款实质上是对第18条确立的镜像规则的一种突破或缓和,这实际上是第19条的点睛之笔。[8]不过,能否缓和镜像规则取决于两个条件:一是承诺表示未实质性地变更要约的条款;二是要约人未不适当迟延地反对变更要约的“承诺”表示。前者是一个实体性条件,其关键是如何理解“实质性变更”这一抽象用语;后者可看作一个程序性条件,目的是为了尊重要约人的意思,维护镜像规则。由于格式之战通常发生于原要约人默示地承诺(以履行行为作为承诺方式)原受要约人的反要约情形,故而将《公约》第19条第2款适用于格式之战问题的紧要之处是如何界定“实质性变更”这一不确定用语,该用语外延之宽窄直接决定了该条款能在多大程度上缓和镜像规则,并决定了“最后一击”规则的适用范围。

   为了增强法律适用的明确性并确保交易安全,《公约》第19条第3款对“实质性变更”作了列举性规定。由于该规定采取了一种非穷尽列举的立法技术,造成几乎所有扩张或改变要约条款的情况皆可纳入实质性变更之中,《公约》在此方面的案例法也证实,对要约的绝大多数变更被归为实质性变更。[9]受此影响,非实质性变更要约条款的情形,相应地少之又少。因此,《公约》第19条第2款的适用范围事实上甚窄,它对镜像规则的缓和程度相当小,这意味着“最后一击”规则具有相当大的用武之地。换言之,在规范扩张或改变要约条款的“承诺”表示问题上,《公约》实质上坚持了严格维护传统的镜像规则或“最后一击”规则的立场。[10]

   总而言之,在规范扩张或改变要约条款的“承诺”表示问题上,《公约》在缓和僵化的镜像规则上并未取得明显突破,传统的“最后一击”规则在《公约》上具有相当大的适用机会,尽管它事实上存在很多弊端。然而,如下文将要指出的,大多数《公约》研究者与法院并不接受这种严格的文义解释结论。另须指出的是,《公约》第19条有关实质性变更与非实质性变更的区分,因其不确定性与难以操作而遭到很多人的诟病。

   (二)《公约》第19条是否适用于格式之战问题的解释意见

   《公约》第19条只是宽泛地对扩张或改变要约条款的“承诺”表示作了一般规定,根本未提及以格式条款订立合同引发的格式之战问题。由立法史看,此种结果是《公约》的立法者有意而为之。[11]以格式条款订立合同在对交易效率要求更为迫切的国际货物贸易中屡见不鲜,因此,在起草《公约》期间,工作组曾考虑过是否明确设立处理格式之战问题的特别规则,相关提议也曾引起广泛讨论。但是,《公约》最终放弃了专门规定格式之战问题的打算。主要理由是,在规范格式之战问题上,无论是各国的国内立法还是国际性立法文件皆未取得真正令人满意的效果。[12]

   格式之战问题既然属于《公约》意欲解决的问题之一,在未为此设立特别规则的情况下,与其紧密相关的《公约》第19条自然会被理解为解决格式之战问题的首要选择。这一点得到了绝大多数学者的赞同。[13]作此选择的主要理由为:第一,该条规定的“最后一击”规则本身比较简便实用,因为它可根据缔约时机予以形式性判断;第二,能够以此实现对《公约》的统一解释,并由此确保格式之战问题解决方法的确定性、可预见性。第一个理由比较中性,第二个理由则反映了《公约》对交易安全的特别期待。

不过,亦不可忽视的是,虽然大多数法院与评注者将《公约》第19条规定的“最后一击”规则或方法适用于格式之战案件中,但是越来越多的法院更喜欢适用他们自己国家的法律或采取“击倒”方法,(点击此处阅读下一页)

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