张明楷:共同犯罪的认定方法

选择字号:   本文共阅读 8148 次 更新时间:2014-09-14 17:43:30

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张明楷 (进入专栏)  

    

   【摘要】我国认定共同犯罪的传统方法,存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点,这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法:其一,共同犯罪的特殊性仅在于不法层面,应当以不法为重心认定共同犯罪;至于其中的责任判断,则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二,正犯是构成要件实现过程中的核心人物,应当以正犯为中心认定共犯;当正犯造成了法益侵害结果(包括危险)时,只要参与人的行为对该结果做出了贡献,就属于不法层面的共犯。其三,只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时,才承担既遂犯的刑事责任,故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中,可以淡化“共同犯罪”概念。

   【关键字】认定方法;不法;正犯;因果性;共同犯罪

    

   一、传统认定方法的缺陷

   按照我国传统刑法理论,成立共同犯罪必须具备三个条件:第一,“共同犯罪的主体,必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位”;第二,“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”,“各行为人所实施的行为,必须是犯罪行为,否则不可能构成共同犯罪”;第三,“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”[1]显然,认定共同犯罪的传统方法是,不区分共同犯罪的不同形态,统一确定共同犯罪的成立条件;符合共同犯罪成立条件的,即认定为共同犯罪;共同犯罪中的参与人便是共犯人。[2]这种方法有三个基本特点:一是不区分不法与责任,混合认定共同犯罪是否成立。在上述三个条件中,第一个基本上是责任条件,第二个是违法条件,第三个又是责任条件。[3]二是不区分正犯与狭义的共犯,整体认定共同犯罪是否成立。上述三个条件讨论的是二人以上是否成立共同犯罪,而不是在确定正犯后,讨论哪些人成立狭义的共犯(教唆犯与帮助犯)。三是仅判断共犯人是否实施了共同的犯罪行为,而不分别考察共犯人的行为与结果之间是否具有因果性,[4]抽象认定共同犯罪是否成立。

   (一)混合认定共同犯罪的缺陷

   混合认定共同犯罪,表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪,而且先判断责任,再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。

   1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件

   例1:15周岁的甲入户盗窃时,请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下,甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说,由于甲没有达到责任年龄,故甲与乙不成立共同犯罪,对乙不能以共犯论处。但是,这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处,那么,当其为15周岁的人望风时,也应以盗窃罪论处。或许有人认为,对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而,其一,对乙不可能以直接正犯论处,因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为,其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二,对乙也不可能以间接正犯论处,因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人,才是间接正犯。[5]乙应邀为甲望风的行为,不可能成立间接正犯。由此可见,传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时,也存在完全相同的问题。

   2.不利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件

   例2:本犯甲盗窃大型赃物后,需要特殊工具分割赃物以便窝藏;乙知道真相却将特殊工具提供给甲,甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪?按照传统观点,本犯不能成为赃物犯罪的主体,于是,乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为,故不成立赃物犯罪。但是,这种结论难以被人接受(参见本文第二部分)。

   不难看出,传统的认定方法之所以难以处理上述案件,一个重要原因是没有将犯罪的实体区分为不法与责任,没有认识到共同犯罪是一种不法形态,从而导致责任判断在前。然而,责任是对不法的非难可能性,不是一种单纯的心理状态,也不是一种单纯的行为意志或者行动计划。只有确定了不法之后,才能判断有无责任,而不能相反。

   (二)整体认定共同犯罪的缺陷

   整体认定共同犯罪,表现为将二人以上的行为作为整体,进而判断该整体是否成立共同犯罪,并且同时确定共同犯罪的性质;得出成立共同犯罪的结论之后,对各共犯人按照该犯罪定罪,接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用,并依此量刑。这种认定方法存在诸多问题。

   1.难以判断“共同的”犯罪行为

   在部分共同正犯案件中(如参与人均手持凶器对被害人实施伤害行为),一般容易认定参与人存在共同的犯罪行为。但是,在共犯人以教唆、帮助的方式参与犯罪时,则难以判断是否存在共同的犯罪行为,因为“共同”包含了“相同”的意思。而犯罪的认定是一个从事实认定到规范评价的过程,如若在事实认定阶段就否定了共同行为,则无论如何也不能认定为共犯。正犯行为是符合分则规定的基本构成要件的行为,而教唆行为、帮助行为则不是。尤其是帮助行为,因为缺乏定型性而与正犯行为存在明显区别;看似日常生活行为,也可能成立帮助行为。所以,很难认定帮助行为与正犯行为是相同的行为。

   例3:甲坐上乙驾驶的出租车后,发现前方丙女手上提着包,就让乙靠近丙行驶。乙知道甲的用意,依然靠近丙行驶。甲夺得丙的提包后,让乙加速,乙立即提速并将甲送往目的地。在本案中,难以认为乙与甲有“共同的犯罪行为”。因为在离开甲的行为孤立地判断乙的行为时,根本不能得出乙实施了“犯罪行为”的结论,甚至可能认为乙实施的是正当业务行为。其实,传统的认定方法是一种循环论证:在肯定了乙是共犯的情况下,才说乙的行为是犯罪行为。可是,基于什么理由肯定乙是共犯?又不得不说乙实施了犯罪行为。

   2.难以认定“共同的”故意

   例4:甲向乙提议“收拾丙”,乙同意并与甲共同对丙实施暴力,致丙死亡。事后查明,甲有杀人故意,乙仅有伤害故意,二者的故意内容并不相同。通说指出:“如果实施犯罪时故意的内容不同,就背离了共同犯罪故意的本意,因而也不能构成共同犯罪。例如一人基于伤害的故意,另一人是基于杀人的故意,即使先后或同时对同一对象实施的,也不能视为共同犯罪,只能按照各自的罪过和行为分别处理。”[6]可是,倘若不将本案认定为共同犯罪,又不能查明是谁的行为直接造成了被害人死亡时,就只能认定二人分别成立故意杀人未遂与故意伤害未遂。但这一结论并不妥当,也不符合共同犯罪的立法本旨(参见本文第二部分)。如果既否认共同犯罪,又强行让甲、乙均对死亡负责,则违反存疑时有利于被告的原则。反过来说,只有将甲、乙认定为共同正犯;才能使案件得到妥当处理。通说显然没有为类似案件提供处理根据。其实,参与一起具体犯罪的人,既可能有相同的故意,也可能有不同的故意;要求故意内容相同,必然导致许多案件难以得到妥当处理。

   不仅如此,通说还自相矛盾。例如通说认为,“共同犯罪故意的认识内容,包括……共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪”;同时指出,在片面帮助的情形下,“由于毕竟帮助他人犯罪,比较起来,还是以从犯处理为宜”。[7]可是,在片面帮助的场合,只是帮助犯主动配合正犯,而正犯并没有配合帮助犯,这不符合“相互配合”的要件。

   3.难以认定身份犯的共犯

   例5:普通公民乙唆使国有公司出纳甲将公司保险柜内的现金据为己有。某日深夜,二人到达现场,乙撬开财务室铁门,甲用其掌管的钥匙打开保险柜,取走了10万元现金。

   由于传统的认定方法要求二人以上具有共同故意与共同行为,所以,当二人参与的犯罪是身份犯,而其中只有一人具备身份时,有身份者利用其身份实施的行为与无身份者的行为具有不同性质,于是出现认定上的困难。也正因为如此,我国刑法理论与司法实践一直讨论的问题是,类似例5这样的案件,应如何确定共同犯罪的性质?司法解释的观点是,应当按照主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。[8]但是,这种观点存在明显的缺陷:首先,在我国,行为人在共同犯罪中所起的作用大小,只是量刑的依据,而不是定罪的依据;司法解释的观点导致先确定量刑情节后认定犯罪性质。其次,如果无身份者与有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用,便无法确定罪名。在例5中,很难认为二人的作用有明显差异。刑法理论虽然认为应当以正犯的行为性质确定共同犯罪的性质,但这种整体认定的方法,意味着非身份者与身份者的罪名必须相同,其结论明显不当(参见本文第二、三部分)。

   4.难以贯彻共犯从属性原理

   “与正犯一样,共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险性,这得到了广泛的认同。如果共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同,那么,对于共犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答,与对于正犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答,应当基本上是相同的。”[9]如后所述,之所以处罚共犯,是因为共犯通过促使或者帮助正犯实施实行行为,参与引起了法益侵害结果(包括危险)。因此,将正犯着手实行犯罪作为处罚共犯的条件,实属理所当然。[10]亦即,只有当正犯着手实行犯罪,使法益遭受紧迫危险时,才能处罚教唆犯、帮助犯。这正是共犯从属性说的结论。坚持共犯从属性说,使罪刑法定主义得以坚持,构成要件的机能得以维护,共犯的处罚界限得以明确;会“避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯,以致造成刑法界限之过度泛滥,严重破坏法的安定性”。[11]因此,坚持共犯从属性说,有利于防止处罚不当罚的行为。事实上,当教唆者只是说了一句“杀死某人”时,即使对方完全默认,但仅此还没有处罚的必要。[12]因为在被教唆者没有实施威胁法益的行为时,即使不处罚教唆者,也可以确保国民的平稳生活。同样,当乙提供一把刀给甲,但甲没有使用刀实行犯罪时,对乙也不应以犯罪论处。否则,许多正当行为都会受到司法机关的怀疑,从而侵害国民的自由。共犯从属性还可以从我国刑法分则有关共犯行为正犯化的规定中找到法律根据。[13]但是,整体地认定共同犯罪,意味着并不是先判断谁是正犯,而是整体地判断谁和谁成立共同犯罪,这便不可能贯彻共犯从属性原理。我国司法机关经常对共同犯罪案件进行分案审理,并且先审理帮助犯,再将帮助犯的成立作为认定正犯的依据。这种本末倒置的做法,没有以共犯从属性为前提,也容易造成冤假错案。

   不难看出,传统认定方法之所以存在缺陷,是因为没有以正犯为中心认定共同犯罪。[14]整体认定共同犯罪的思路,导致人们思考、提出和回答一些没有意义的问题,进而影响对参与人行为的认定。例如,当某人说甲与乙构成共同犯罪时,对方一般会问:“甲与乙构成何种共同犯罪?”或者会问:“甲与乙的共同犯罪的性质是什么?”其实,这类问题不仅没有任何意义,而且会导致定罪的困难。

   例6:甲、乙与丙女共谋勒索财物。由丙女假装卖淫勾引被害人后,甲、乙立即到现场,丙女迅速离开,甲、乙向被害人勒索财物。在被害人识破真相后,甲、乙使用暴力抢劫被害人的财物。倘若要问:“甲、乙、丙构成什么共同犯罪?”结局是,既不能回答构成抢劫罪的共同犯罪,也不能回答构成敲诈勒索罪的共同犯罪。

   (三)抽象认定共同犯罪的缺陷

抽象判断参与人是否实施了所谓犯罪行为,而不具体考察其行为与结果之间是否具有因果性的传统认定方法,要么不当扩大了共犯的范围,要么不当扩大了既遂犯的范围。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学研究》2014年第3期

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