梁慧星:民法理论与实务的若干问题

选择字号:   本文共阅读 3791 次 更新时间:2014-09-12 23:37:19

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梁慧星 (进入专栏)  

    

   这个研讨班邀请我来,非常高兴。这个班有点特殊,都是教民法的老师。举办这样的研讨班有重要意义,我们每年都有很多新的老师加入民法教师队伍,即使是老的教师也会遇到很多问题,新法律不断制定,社会生活不断发展变化,产生各种新的案件,还有最高法院也不断发布新司法解释。对我们每一个老师,无论他资格老还是年轻,他都会遇到很多理解、解释上的问题。所以说,如果每年都有这样的机会,举办民法教师研讨班,对国家、对我们民法师资队伍都有好处,总可以解决一些在教学当中遇到的疑难,可以在这样的研讨班上交流、研讨,获得比较一致的理解。

   我也介绍一下自己,因为年纪大了,很多工作没有做,停止了学术研究,也很少讲课。最近几年我到了一些基层法院,主要是想了解法官们在民事裁判实践中有些什么问题。他们怎样理解我们的合同法、侵权法,怎样理解和运用我们的民法条文,以及他们在裁判实务当中遇到什么样的新型案件。我从2009年开始走中级法院和基层法院,四川的每一个中院我都走了一遍,包括凉山、甘孜、阿坝少数民族地区,还有广东、山东的一些基层法院,在好些法院直接回答法官的提问,同志们有兴趣可以到网上去搜,我有好多篇这样的记录稿,都是直接回答法官问题的。今天也采取这种形式,回答我们民法老师的问题,也想了解老师们在民法教学中对民法条文如何理解,遇到些什么样的问题,相信通过这样的对话我也可以学到很多知识。我从事民法学研究三十多年,现在发现我自己的知识结构有相当一部分不是来自书本,而是来自实践,是在与法官、律师、企业法务人员的交流当中获得的知识。我对民法的理解也有很大的变化。对怎样裁判案件、怎样才能实现法律正义的思考也有很大变化。我自己也难以做一个判断,这个变化是朝向什么方向,至少可以说,由原来的本本主义,慢慢转向面对社会现实。现在开始回答大家的问题,我们看到已经有几位老师书面提了问题。

   我先挑一个问题,一位叫郝健志的河北大学的老师,他提了两个问题,第一个问题:城市房屋拆迁和土地征收中,如何区分公共利益和商业利益,如何有效保护私权?

   这是一个很大的题,单就这个问题就可以举办一个讨论会。我只有简单说,房屋拆迁和土地征收,都归结到我们物权法上的土地征收制度、不动产征收制度,征收制度的原则在物权法上、在宪法上都做了规定,就是:基于公共利益目的,按照法定程序和权限,并給予公正补偿。物权法颁布以后,关于房屋拆迁,我们看到社会上反复博弈。在北京那些"钉子户"拿着物权法对抗地方政府、对抗开发商,经过若干年的博弈、斗争,最后政府废止了拆迁条例,另外制定了国有土地上房屋征收补偿条例,在城镇范围的房屋拆迁问题,已经大大的向前跨了一步。但是农村土地的征收问题,物权法的思想还没有得到实现。对农民的承包地、农村的土地,同样是基于公共利益目的才能够征收。所谓公共利益,一定是整个社会的利益,就像建设高速路、高铁、医院、学校等等,社会一般人能够享受的利益,才是法律上所谓公共利益。地方政府把土地征收过来再出让给开发商建商品房、写字楼,不是公共利益,这不叫公益用地,而叫商业用地。物权法制定所确定的思路,公益用地适用征收方式,非公益用地、商业用地不能采用征收方式。

   商业用地的取得,政府只是一个许可的问题。对农村土地来说,政府有权决定一片农地转化为建设用地,这是它的权利。然后它可以许可具有一定资格的开发商,在这个区域内购买已经转为建设用地的土地,取得建设用地使用权。政府的权限仅此而已。假设某一个开发商,得到了许可,例如政府许可它取得500亩地的建设用地使用权,但这只是一个资格,要实际得到土地,他必须与土地所有权人(农村集体组织)和承包经营权人(农户),按照合同法进行订约谈判,讨价还价,订立土地使用权出让协议(合同),如果谈判达成出让协议,他就取得了土地,达不成协议就得不到土地。这个谈判签约过程当中,地方政府原则上不能干预。这就彻底纠正过去政府自己征地,政府设立拆迁办,去拆房子这些违法行为。政府只管农地转为建设用地和许可开发商用地资格、用地数额。这就是物权法解决农地征收的思路。

   在物权法制定中反复斟酌,这个思路符合宪法,符合广大农民的利益,符合国家的全局利益和长远利益。但是物权法这个思路的实现,遇到的最强大的障碍就是地方政府的土地财政。东部经济发达地区的地方政府已经不在乎了,它们有地方财政税收的支撑,但在经济尚不发达的中西部,如果当地没有什么旅游资源、没有大的工业企业,地方政府就主要靠卖地,即靠所谓土地财政。这确实是一个现实问题。谁在阻碍,谁在抗拒,就是地方政府,地方政府抗拒物权法的征收制度,是不是一点道理都没有,也不好说。所以说,物权法颁布以后,我有这样的想法,作为一个民法学者,已经尽了职责,物权法明文规定了公益用地才能征收,商业用地不能征收,这符合国家整体的利益,人民的利益,但和地方政府的局部利益有冲突。怎么办,要看人民的利益、国家长远利益与地方政府局部利益的博弈。就像城市拆迁那样,经过多少年的博弈,最终取得进步。在农村土地征收问题上会不会取得同样的进步呢?

   回过头来回答这个老师的问题,什么叫公共利益?什么叫商业利益?在法律上,公共利益和商业利益有明确的界限。所谓公共利益,是指社会一般人,包括当地社区、人民群众,可以直接享受的利益。前面谈到,高铁、高速公路、学校、医院、公共设施,等等,属于公共利益。所谓商业利益,它的直接享有者是商人、企业,开发商建商品房、商场、写字楼,就叫商业利益。有些人说,商业开发以后,不仅企业交了税,政府也收入土地出让金,政府可以拿这些钱来改善地方环境,进行地方基础建设,甚至直接拿出一部分钱来救济贫困的老百姓,改善他们的生活,难道不是公共利益吗?不是公共利益。因为老百姓只是间接的享受到利益,而直接享受利益的是企业。企业要尽义务,交税和支付出让金,是企业的法定义务和合同义务。地方政府用这些收入改善环境、改善人民的生活,使人民群众也间接地享受一些利益,但毕竟不是公共利益。这是一个很大的问题,是中国社会遇到的最大的问题,私权与公权的较量,永远是一个大的主题,就在这个公权与私权的较量当中,中国社会才能进步,法治才能一步步向前推进。这是对第一个问题的简单回答。

   这位老师的第二个问题,侵权法保护的客体包括民事权益,在司法实践当中,对于民事权益的认定标准如何把握?侵权责任法第二条规定,侵权法保护客体是民事权益,分为民事权利和民事利益。判断哪些属于民事权利,是不是民事权利,是以法律规定为判断标准。这比较明确。某个利益,现行法规定它是权利,它就是权利,现行法没有规定它是权利,它就不是权利。现行法没有规定它是权利,它就只能是民事利益,不构成权利的民事利益。不构成民事权利的民事利益,可以再分为人身利益和财产利益。甚至还有两种利益的交叉,兼有人身利益和财产利益的性质。我在讲课的时候讲到那个冒名顶替上学的案件,你说这个冒名顶替的人给齐玉苓造成的损失,仅仅是财产利益吗?有没有人身利益的性质?应当认为,不仅仅是人身性质的利益,也有财产利益的性质,是交叉的、是综合的。这是我们需要注意的。

   判断是不是利益,要按照社会生活经验,如果能够增加他的财产收益,当然是财产利益;如果有益于他的人身,有益于他的身体、生命、健康,使他身心愉快,这就是人身利益。首先判断是不是利益,按照社会生活经验判断。其次还要判断这个利益合法与不合法。判断一个利益合法与不合法,判断标准是现行的法律体系,包括法律的明文规定,法律的基本原则,以及法律的基本精神。民法的基本精神,可以作为判断利益合法不合法的标准。我们通常说,民事领域,法律不禁止即为合法,这就是民法基本精神。再其次,经过判断认为这个利益是合法的,是不是就一定要用侵权法来保护?这一点非常重要。回答是"不一定"。因为社会生活的复杂性,如果凡是属于合法利益都要用侵权法保护的话,将导致侵权责任法适用范围的无限扩大,并且会导致法律体系、法律秩序的极大混乱。因此我们看到,好些利益虽然合法却没有得到侵权法保护,从新闻媒体上可以看到,诸如保护所谓配偶权、生育权、性福权、亲吻权等等请求,均被法庭驳回,都没有得到保护。并不是因为这些利益不合法,而是因为不宜用侵权法保护。

   所谓亲吻权,是四川的一个案子,丈夫出了车祸,面部受伤,牙齿掉了,面部缝了好多针,妻子向法院起诉请求保护亲吻权,因为丈夫面部严重伤害,使自己作为一个女人,享受不了亲吻的利益。你说是不是一种利益呢?当然是利益,并且是合法利益,夫妻之间的亲吻完全是合法的,那为什么法院不保护它呢?因为原告的丈夫遭受人身伤害已经得到了赔偿,如果再判一笔所谓侵害亲吻权的损害赔偿金,就会导致重复赔偿。原告所谓的亲吻权也不是原告个人的事,依附于她的丈夫,而她的丈夫已经得到了赔偿,如果再判一笔亲吻权损害赔偿金的话,将来凡是夫妻一方遭受人身损害获得赔偿之后,另一方均可以亲吻权或者类似理由另案起诉要求赔偿,就不仅导致重复诉讼、重复赔偿,而且将导致法律秩序的混乱。再如所谓侵害配偶权、性福权、生育权的案件,法院也没有保护。法院判决夫妻离婚之后,没有过错的一方另案起诉第三者,要求保护所谓配偶权、性福权,是不是利益,当然也是一种利益,而且是合法利益,法院为什么不保护,理由是不宜用侵权法保护。我们的婚姻法已经給予保护,夫妻婚姻关系破裂,婚姻法规定可以离婚,在离婚财产分割上照顾无过错一方,还规定了过错损害赔偿金,已经足以保护无过错一方。而且导致婚姻关系破裂的原因很复杂,即使一方有第三者,第三者的原因占多大比重,离婚配偶与第三者是构成连带责任还是按份责任,各自应承担多大比例,这些问题如何解决?

   但给予保护的也有不少。网络上的虚拟财产受侵害,已经有好多法院给予保护了,或者用侵权责任保护,或者用违约责任保护。四川有这样的案件--悼念权,父亲去世了,哥哥背着妹子把父亲遗体烧了、掩埋了,没有告诉妹子,嫁到外地妹子知道后向法院起诉,诉由是侵害悼念权。父亲去世,难道我回去悼念一下父亲的权利都没有吗?这当然是一种合法的人身利益。兄妹关系无论如何不好,父亲去世你一定要通知她,你不通知她,就侵害了她悼念父亲的这样一种合法利益,法院支持了原告诉求,判决被告支付一笔精神损害赔偿金。还有其它的一些利益受保护的案件,例如怀孕以后去检查,医院检查失误导致生出残疾的孩子,我们的法院也给予了保护。这样的案件侵害了母亲的什么权利呢?侵害她选择生一个健康孩子的选择权,这样的选择法律上未规定为权利,因此属于一种人身利益,法院支持了这位母亲的请求。

   判断是否适宜侵权法保护,没有一个明确具体的标准,而是由审判法庭,结合本案事实,根据社会生活经验,进行综合判断:用侵权法保护,是否对社会有利,会不会导致法律秩序的混乱,会不会导致重复赔偿,等等。进行这样的综合判断。最后归纳一下,法院对于民事利益的保护,第一步判断是不是利益,第二步判断是不是合法的利益,第三步判断是否适宜用侵权法保护。其中第三步,判断适不适宜用侵权法保护,没有明确标准,是按照社会生活经验,针对个案进行综合判断。

   下面一个提问的,同样是河北大学的老师,他问的这个问题比较抽象,法律关系的分析方法和请求权基础的方法,在裁判案件当中适用这两种方法,请对这两种方法评价一下,哪一个好?

我国民法理论和实务,传统上采用法律关系的分析方法,现在采用请求权基础分析方法。是因为王泽鉴先生的著作在大陆传播的结果。王泽鉴先生提倡的请求权基础分析方法,也是从德国学来的,这套方法非常符合诉讼的实际。假定你是原告的代理人,你主张损害赔偿,在法律上可能有若干个法律条文,都可以作为你的请求权的根据,你要预先进行评估,看选择哪一个条文作为本案请求权的根据最为有利。究竟哪一个请求权基础最有利呢?你要考虑,假如你选择某个条文作为请求权基础,对方可能从哪些方面进行抗辩,(点击此处阅读下一页)

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