柯华庆:法律变革的逻辑——社科法学与教义法学的较量

选择字号:   本文共阅读 1177 次 更新时间:2014-09-08 22:43:54

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柯华庆 (进入专栏)  

    

   【摘要】法学是对某一民族某一时代法律现象的认知,民族性和时代性必然反映在某一个具体法学门派之中。当前关于教义法学与社科法学的争论只有放在中国特定历史条件下来理解才具有意义。本文通过对社科法学与教义法学在立法与司法中功能的揭示和对霍姆斯两个命题的解读,得出五个命题:法律的生命是经验,法律的成长靠逻辑;法律的生命是现在的经验,不是过去的经验;法律的生命是本国的经验,不是他国的经验;法律的生命应该遵循探效逻辑,法律的成长应该遵循演绎逻辑;社会稳定时期,教义法学占主导地位;社会变革时期,社科法学称雄。

   【关键词】教义法学 社科法学 社会经验 演绎逻辑 探效逻辑

    

   法律制度是规范社会关系的工具。法律的生命来自社会经验,社会关系的产生和变革必将导致法律的产生和变革。法学是对某一民族某一时代法律现象的认知,民族性和时代性必然反映在某一个具体法学门派之中。自然法学着眼于“法律应该是什么”的问题,对于现实中的法律持审视态度。古典自然法派是“新教革命引起的改造欧洲的各种力量在法律方面的副产品”[2],成为欧洲文艺复兴颠覆罗马天主教会神学统治的工具。教义法学(在英美通常称为分析实证主义法学或者规范法学派)基于某种特定的法律制度作为出发点,分析法律概念、探究法律命题之间的逻辑关联和在现行实在法之下解决所有案件,维护实在法的权威性。教义法学是法律人走向自治的产物。历史法学派强调法律不过是特定地域人群的行为方式、共同信念和共同意识的形式表达,随着民族的成长而成长,随着民族的壮大而壮大,随着民族个性的丧失而消亡。[3]历史法学派是德意志民族逐步走向统一之时到底应该采取何种法律规则来实现统一的观念表达。社会法学派或者实用工具主义法学强调,法律只是社会控制的工具,法律的价值不在于其形式,而在于应用。[4]实用工具主义法学是美国在激烈的社会变革时期对于法律功能的总结。实效主义法学着眼于将法的实然效力与应然效力统一起来,试图通过法律经济学和法律博弈论等实证科学工具来实现社会欲求,最终追求法律目标的有效实现。实效主义法学源于中国改革开放时代继受古代法和移植外国法时面临严重的“实效性危机”和现实中潜规则横行,试图通过实证科学方法来创设未来之法,以实现全体人民的共同意志,维护实在法的统一和尊严。[5]

   在中国,教义法学和社科法学都是舶来品,教义法学为熟悉德国法传统的法学者所坚持,而社科法学为喜好美国法传统的法学者所倡导。教义法学和社科法学都可以称为实证法学,教义法学遵循分析实证主义,而社科法学坚持社会学实证主义。虽然教义法学和社科法学都坚持实证,但所指向的实证对象不同,教义法学的实证对象是实在法,社科法学的实证对象是社会现实。由于教义法学的实证对象是实在法,法律是规范,所以教义法学或实证分析法学也被称为规范法学,从词意上似乎矛盾。然而,如果我们理解规范法学中的“规范”是相对于社会实证中的“实证”而言,一切就顺理成章了。人们之所以接受一种观念或者学问多多少少与其所处境遇有关,当前关于教义法学与社科法学的争论只有放在中国特定历史条件下来理解才具有意义,因为法学毕竟是一种实践科学,离开主体和语境来讨论无异于纸上谈兵。

   教义法学要解决的问题是现行实在法的权威性。要理解教义法学首先要理解“教义”的内涵。尽管在柏拉图甚至更早的学者就对“教义”有论述,但一般人常常将“教义”与神学相关联。在优士丁尼那里,教义是信仰学说的有约束力的组成部分,更准确的说,是宗教大会的决定。[6]教义的字面意思是宗教的涵义。每一个教派都有经典,例如基督教的经典是《圣经》,包括旧约和新约。佛教的经典是《大藏经》,伊斯兰教的经典是《古兰经》,儒教经典经历了从先秦六经到南宋十三经的转变。经典难免简单和有歧义,所以需要解释,于是就有对于经典的解释问题,但这种解释必须基于经典,只能“我注六经”。按照康德的说法,教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”,教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发。[7]教义法学就是将实在法作为像《圣经》一样的经典出发。周升乾博士认为,法教义学作为一种思考模式,它以尊重现行实在法的权威为基础,以法学方法论为工具,以解决法律实务问题为己任,最终维系并不断重构一个统一的法律秩序。[8]法教义学以信仰现行实在法为基础,但它对于现行实在法不仅仅是描述,更重要的是通过概念分析、语义解释和命题推导,试图建构一个具有一致性和完备性的法律规范体系。教义法学不仅仅要关注法律规范系统内部的事情,而且需要关注按照现行实在法怎么解决案件,因为法律毕竟不能仅仅停留在书本上,而且需要应用于解决现实中的纠纷,这样一来就有一个事实与规范之间的关系问题。怎么通过现行实在法律体系来解决具体案件的问题就是法学方法论。法学方法论必须解决所有案件都能够按照现行实在法之内作出判决。即使有些疑难案件看起来不能通过现行实在法解决,但是教义法学者必须想办法通过法律解释、法律论证、涵摄、等置等等复杂的程序作出判决,以维护现行实在法的权威和统一。

   原来我们只说“社会学法学”,即对于各种影响实在法之制定的社会因素进行描述和研究,可以说是社会学实证主义在法学上的体现。自二十世纪六十年代开始,首先在美国,然后在全球,兴起了法律经济学运动。实证法律经济学通过假定理性人提供了一个行为理论预测人们如何对法律的变化作出反应,同时规范法律经济学提供了一个评估法律的规范性标准和实效法律经济学致力于如何通过实证研究实现社会规范。[9]法律经济学在法学中的地位大大扩展了社会科学研究法学的范围。除了经济学和社会学,政治学、人类学、心理学和历史学都不同程度可以用于分析法律现象,这样一来,原初的社会学法学就扩展为“社科法学”。社会科学是全面地研究人类群体生活的知识,关注于人类行为的一般模式,其基本研究方法是实证方法。实证方法包括描述、解释和预测三个方面的内容。自然科学除了理解世界之外就是用于改造自然,社会科学除了描述、解释和预测社会,更重要在于改良社会。改良社会的前提是我们有一个良善生活的标准,正如罗素所言,“科学能够告诉人实现某种目标的最佳方式,却不能告诉人应该追求什么样的目标。”[10]更重要的问题在于我们怎么通过实证科学的成果来实现良善生活。所以,社科法学不仅仅只有实证,还有规范和通过实证规律实现规范的目标。

   社科法学与教义法学的关系是法理学争论的主线之一。一切法律都源于行为方式,社会科学正是研究社会现实的,所以社科法学理应是法学的基本方法。然而,现实中的法律人基本上是教义法学思维方式。波斯纳激烈抨击教义法学,但是他客观描述了美国法律界的现状:“美国的法律专业人员将法律看作是一个逻辑概念的自主体,而不是一种社会政策的工具。”[11]“在法律职业中,有许多最强有力的思想家都是形式主义者,而不论他们是否使用了这个标签;并且就在我写作本书时,形式主义风格也正在联邦最高法院以及在下级联邦法院重新崛起。形式主义既是法律人的也是普通人的,既是实在法法律家也是自然法法律家的正式法理学,尽管并不是这两大阵营中每个人都接受它。”[12]社会法学派奠基人庞德认为,教义法学或者说机械适用法律正是法律人的合理本能:如果司法行政可以在要么全然机械适用、要么全然自由裁量之间进行选择,在成熟的法律制度下,法律工作者一定偏爱前者,这是他们的合理本能。[13]为什么会出现这种实然与应然的不一致呢?关键在于立法者和司法适用与实施者之分,法学家和法律人之分。如果说社科法学应该是立法者的法理学,那么教义法学应该是司法者的法理学。如果说社科法学常常是法学家的法学,那么教义法学应该是法律人的法学。绝大多数法律人不是立法者,也不是法学家,所以法律人基本上是教义法学思维方式并不奇怪。

   社科法学与教义法学的关系必须放在立法与司法过程中才能理解。任何立法者都会考虑法律的社会意义,因为法律是社会生活方式的抽象,系统研究社会生活本身,提炼出合理社会规则正是社科法学关注的问题。尽管在立法之时,对于到底应该采纳哪一条法律规则,立法者之间可能大动干戈,然而,在立法之后,法律人就会信仰法律,一切以现行实在法为宗旨,似乎法律就是社会现实本身。实在法的独立性和权威性是法治的基础,也是法律人安身立命之所。在法治国家,法律人,也就是司法者,事实在也应该在实在法这个笼子里跳舞。教义法学是法治和法律人自治的法理学。法治即规则之治的预设是社会的相对稳定性和社会关系的同质性,它意味着某一时代社会经验的不变性。所以,法律人的教义法学或者说教条主义是正统的法理学。任何时代的绝大多数法律人都会也应该遵循教义法学的思维方式,将现行实在法作为信仰,所做的工作是怎么完善现有法律体系和在现行实在法律体系之下对于案件做出合法的判决。如果法律人一直对于法律的正当性持有异议,那么法治就不可能实现,法律人的地位就岌岌可危。

   庞德的著名观点“法律必须稳定,却不能静止不变”恰当地表达了法律的出生和成长逻辑。我们可以将法律变革的逻辑与科学革命的逻辑做一个对比。正像没有范式是前科学时期,没有对现行实在法的信仰就不是法治社会。每一个法治社会的法律体系类似于科学中的范式,法律变革类似于科学革命。绝大多数法律人就相当于常规时期的科学家,立法者相当于于科学革命时期的革命科学家,法律人群体类似于科学共同体。[14]常态科学时期的科学家仅仅在范式之内解难题,法律人通过法学方法论解决疑难案件。正像没有在范式中解决难题科学家只能怀疑自己的智力,而不是题目本身无解或者出错了题,法律人没有在现有法律体系中给予案件合理判决只能怀疑自己对法律的理解不到位。法律人的世界中只有法律、没有社会,或者说法律人将法律当成社会。可以说,法律人是“两耳不闻社会事,一心只看实在法”。科学发现始于反常,只有在反常发现到了一定阶段才会产生危机,如果科学家们对于原来的范式失去信心,那么就会出现科学革命,科学革命是以一种新的范式代替旧的范式,当新范式提出之后,常规科学时期的活动又重新开始了。法律变革的逻辑与科学革命的逻辑基本相同。法律变革起源于合法不合理的判决,但是单个合法不合理的判决不能构成对现有法律体系的挑战,只有当这样的案例越来越多,部分法律人才将视角从法律移到社会,此时才想到法律来源于社会,社会变了,法律也应该随之发生变化。立法者和法学家就会对社会重新产生兴趣,社科法学兴起,法律人争论各种可能的新的立法,在竞争之中确立新的法律体系,于是绝大多数法律人又在新法律体系中找到安身立命之所,做着法学方法论的事情,给予所有案件一个合法合理的判决。

   法律来自于社会,但法律独立于社会之后有一个自主发展的过程,这可以说是法治的基础。社会每时每刻都在变化,有的变化大有的变化小,当社会变化不太大之时,现行实在法可以与社会现实大体适应,通过现行实在法判案可以给出合理合法的判决。当社会变化已经进入到一个新的阶段,如果我们仍然信仰法律,将法律的手段功能变成了目的功能,那么法律人或者法治就成为社会发展的障碍。

法律人是且应该是形式主义者,遵循教义法学思维方式。“形式主义从骨子里就有一种反对法律变化的偏见。”[15]当社会发生变化的时候,社会经验也随之发生改变,权利与价值观念可能随之发生改变。法律,作为一种服务于建立秩序、增加社会福利的工具,也应该发生改变。当社会发生变化时,如果要求严格遵循现行实在法来判决案例,那么就是要求新的社会经验适合旧的社会经验体系,就像要求年轻人要按照老年人的规则办事一样。我们常常说法律人是且应该是保守主义者是有道理的,因为社会总是在变,而法律不能经常变,这是法治的代价。但是我们同时应该认识到法治的代价是以法治的收益为基础的。如果法治只有代价而没有收益或者法治的代价大于收益,那么法治就没有存在的正当性。法律和法治都不是人类的目的,(点击此处阅读下一页)

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