王德志:论我国宪法劳动权的理论建构

选择字号:   本文共阅读 395 次 更新时间:2014-08-28 23:39:59

进入专题: 宪法劳动权   劳动职业自由   营业自由  

王德志  

    

   内容提要: 目前,法学界对于劳动权的研究大多是从劳动法的角度展开的,从宪法角度所进行的劳动权研究大多也是在用我国劳动法第3条的内容解读我国宪法第42条劳动权的含义,陷入了“以劳动法解释宪法”的方法论误区。笔者认为,对于宪法劳动权的理论建构,应当立基于“以宪法解释宪法”的原则上,从宪法文本以及宪法变迁中探求宪法劳动权的内涵。自1954年宪法以来的几部宪法文本中,我国宪法劳动权的规范表述形式并没有明显的改变,但是,改革开放以来的宪法变迁,主要是所有制结构改革和社会主义市场经济体制的确立,却赋予宪法劳动权和劳动的概念以全新的含义,并使职业自由成为我国宪法劳动权存在和运行的主要形态。

   关键词: 宪法劳动权;劳动职业自由;营业自由

    

   一、从“以劳动法解释宪法”到“以宪法解释宪法”

   在我国的法学理论研究中,“劳动权”这一范畴具有多重含义和规范指向。宪法学者通常把《中华人民共和国宪法》第42条第1款“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”概括为“劳动权”;劳动法学者视野中的“劳动权”所指向的法规范则是《中华人民共和国劳动法》第3条的规定,即“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利”。本文所探讨的“宪法劳动权”概念,是以我国宪法第42条第1款的规定为规范依据,从而区别于以我国劳动法为规范依据的劳动法意义上的劳动权概念。

   从已经发表的研究成果看,“劳动权”是一个受到法学界学者较多关注的研究课题,对于劳动权的研究主要集中在以下层面:其一是劳动法层面,代表性论文有:林嘉、杨飞的《和谐社会与劳动就业权的法律保障》;许建宇的《劳动权的界定》;秦国荣的《劳动权的权利属性及其内涵》;冯彦君的《劳动权论略》。其二是宪法学层面,代表性论文有:王旭的《劳动、政治承认与国家伦理——对我国宪法劳动权规范的一种阐释》;郑贤君、韩冬冬的《论宪法上的劳动权》;王锴的《论我国宪法上的劳动权与劳动义务》;徐钢、方立新的《论劳动权在我国宪法上的定位》;刘嗣元的《市场经济条件下公民劳动权的实现》。其三是国际人权法层面,代表性论文有:叶静漪、魏倩的《经济、社会和文化权利国际公约与劳动权的保护》等。在劳动权的研究方面还出版了学术著作如李炳安的《劳动权论》,薛长礼的《劳动权论》,王天玉的《工作权研究》等。

   作为宪法学、劳动法学所共同关注的课题,目前学术界关于劳动权的研究具有以下特点:首先,劳动法学者在阐述劳动权概念的时候,通常给劳动权打上“宪法”和“劳动法”的双重标签,认为劳动法和宪法都是劳动权的法源依据,没有注重辨析以我国劳动法为规范依据的劳动权与以我国宪法为规范依据的劳动权,相互之间有何联系与区别,并且把劳动法层面的劳动权拔高到宪法或者国际人权法的层面。例如,劳动法学者认为,劳动权又称工作权,“是劳动者的基本权利,是指宪法和劳动法保障下的劳动者获得劳动就业机会并在劳动过程中得到基本保障的权利,也是人权的一项基本内容。劳动权的内容分为两大部分:劳动关系外的劳动权,即劳动就业权,劳动关系中的劳动权,包括职业平等权、取得报酬权等”。[1]

   从劳动法学者的论述可以看出,劳动法学者通常把劳动权与工作权视为同义词,并认为劳动权的权利主体是劳动者;劳动权的权利内容主要是我国劳动法第3条规定的内容;劳动权的权利客体即“劳动”具有“职业从属性”特点,但是,劳动法学者把宪法和劳动法作为劳动权的共同法规范依据,却没有意识到,作为宪法权利的“劳动权”与作为劳动法权利的“劳动权”,两者是否是同一个概念?我国宪法规定劳动权的主体是“公民”,而劳动法所规定的劳动权主体却是“劳动者”,对于这样的不同规定应当做何解读?劳动法第3条的规定可以界定劳动法层面的劳动权的内容范围,是否可以同样以之界定宪法层面的劳动权的内容范围?“职业从属性”是劳动法层面的“劳动”所具有的特点,宪法层面的“劳动”是否也具有这样的特点呢?

   其次,与劳动法学者不同,宪法学者在阐述“劳动权”概念的时候,虽然力图站在宪法的立场上揭示劳动权的宪法属性,但是却又总是跳不出“劳动法”的思维范式,因此没有发展出宪法劳动权的概念。其突出表现在把“劳动权”限缩为用人单位与雇工关系框架下的“劳工权利”,使得我国法学界关于劳动权概念的界定,实际上只有劳动法的一家之言,即只有劳动法意义上“劳动权”概念,而缺失宪法意义上的“劳动权”概念。虽然宪法学者强调劳动权的宪法属性,并使用了“宪法上的劳动权”这一范畴,试图厘清宪法劳动权与劳动法劳动权的关系,但是,从发表的成果看,上述任务却远远没有完成,因为宪法学者的研究陷入了“从劳动法律关系出发来界定劳动权内涵的逆向推导逻辑进路所造成的理论误区”[2]。

   例如,有宪法学者认为,劳动权的内涵有广狭之分,广义的劳动权包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法宣示的权利,狭义的劳动权仅指宪法规定的有关获得和选择工作的权利及获取劳动报酬的权利,劳动权的主体是劳工。关于劳动权的主体,该学者也注意到宪法与劳动法的不同规定,即我国宪法规定劳动权的主体为公民,而劳动法则将其适用范围设定为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,以及国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》的适用范围则是与中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织建立劳动关系的劳动者,以及与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。也就是说,在我国,宪法和劳动法、劳动合同法分别使用了不同语汇,劳动权的主体分别是公民和劳动者,其原因在于劳动权主体的资格与条件,即劳动权利能力和劳动行为能力。该学者认为,依据宪法和相关法律,必须对宪法规定的公民作限缩解释,即宪法上的享有劳动权的主体是与中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织形成劳动关系的劳动者,以及与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的劳动者。劳动权是由一系列权利所构成的权利体系,包括工作权、休息权、报酬权、职业培训权等。[3]

   通过与劳动法学者的相关论述进行比较可以看到,宪法学者对于劳动权的研究具

   有以下特点:其一,关于劳动权的权利主体,宪法学者对于所谓“宪法上的劳动权”的界定,其权利主体与劳动法意义上的劳动权一样,都是“劳动者”或“劳工”,即“劳动权是劳工工作的权利”。[4]其二,关于劳动权的权利内容,宪法学者把我国劳动法第3条的规定,作为解释宪法劳动权内容的法律基础。当然,还有宪法学者把日本国宪法中“劳动者三权”的规定,用来解释我国宪法劳动权的内容,认为宪法上的劳动权其内容不仅包括个体劳动权,还应该包括集体劳动权两类,而我国现行宪法仅规定了个体劳动权,对于集体劳动权在宪法性法律上有不完整的规定。而关于劳动权的主体,该学者也是把劳动权认定为劳动者所享有的权利,而所谓劳动者就是通过体力和脑力的付出来获取报酬的人,其法律依据也是我国劳动法第3条的规定。[5]

   可以说,宪法学者关于“宪法劳动权”概念的以上论述,仍然没有站在宪法的立场上。其主要原因是关于劳动权主体、内容等的解释,在解释方法上陷入了“以劳动法解释宪法”的方法论误区,而没有遵循“以宪法解释宪法”的解释原则。而宪法解释之所以要遵循“以宪法解释宪法”的解释原则,主要是因为“宪法是主权的体现,为一国之内的最高规范,以宪法本身的规定来诠释宪法,具有较高的说服力与可信度”,“尤其是宪法有关人民权利的规定,这时宪法乃是关于实体权利的规范,正是用来评断相关法律是否已建立合理的保障范围,是否已使国家恪尽其保障义务,不可认为法律规定的内容,当然就是宪法的本意”。[6]其次,之所以不能用我国劳动法的规定解释宪法劳动权的概念,还因为《中华人民共和国劳动法》颁布于1994年,而我国自从1954年宪法就规定了公民的劳动权,显然不能用劳动法解释其颁布之前就已存在的宪法劳动权概念,如果按照“以劳动法解释宪法”的思路,我国的宪法劳动权概念将会因为劳动法的不存在而变得不可解释。

   我国宪法劳动权的解释应当遵循“以宪法解释宪法”的解释原则,关于劳动权的主体、客体等的解释,只能从我国的宪法文本和宪法变迁中去寻求答案,而不能从劳动法中寻求答案。就权利主体而言,我国宪法劳动权的主体是“中华人民共和国公民”,而劳动法上的劳动权其权利主体则是“劳动者”,“公民”和“劳动者”是两个不同的法学范畴,具有不同的意义和内涵。“公民”这个范畴是相对于“外国人”和“无国籍人”而言的,我国宪法劳动权的主体是“公民”,也就是说,“外国人”不是我国宪法劳动权的权利主体,根据《外国人在中国就业管理规定》第5条的规定:“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用”。外国人在中国就业还必须具备该文件第7条所要求的条件,要按照第8条的规定办理入境等等。虽然“外国人”不是宪法劳动权的权利主体,但是,却可以成为劳动法上的劳动权主体,即“外国人”经过中国政府有关部门的许可,按照法定条件入境并与用人单位建立聘任劳动关系后,便成为我国劳动法中的“劳动者”,从而依法享有劳动法规定的相关权利。

   如果说“公民”排斥“外国人”的话,劳动法中的“劳动者”这一范畴却具有排斥一部分公民的法律效果,因为劳动法中的“劳动者”概念只能是我国公民的一部分,如果把宪法劳动权的主体定义为“劳动者”,就会把我国相当一部分“公民”排斥在宪法劳动权的主体之外。根据我国劳动法、劳动合同法的有关规定,“劳动者”是一个非常狭义的概念,指的是受我国劳动法所调整的、处于劳动雇佣关系中的受雇者或者雇工。如果把这种意义上的“劳动者”作为我国宪法劳动权的主体,首先就会把非由劳动法所调整,而是由公务员法、律师法、法官法等所调整的例如公务员、律师、法官、医师等合法职业或者工作排斥在宪法权利保护之外。那些从事公务员、律师、法官等职业的“公民”,他们不是劳动法意义上劳动权主体,却不能否认他们是宪法意义上的劳动权主体。其次,我国劳动法中的“劳动者”具有受雇用、非独立的“从属性特征”,因此,这样的“劳动者”范畴也排斥以独立性或自由职业为特征的个体经济的从业者以及进行创业活动的企业家。甚至会把占我国人口绝大多数的“农民”排斥在宪法劳动权的主体之外。因为在家庭联产承包责任制下耕作自己承包土地的农民,并不在“从属性劳动关系”之中,也不在劳动法的调整范围之内,如果说宪法劳动权的主体是我国劳动法意义上的“劳动者”,那么,我国的几亿农民的生产劳动将不受宪法劳动权的保护。再次,改革开放以来,随着所有制结构的改革和社会主义市场经济体制的确立,职业选择自由成为宪法劳动权的重要组成部分,而其中的营业自由的主体,不仅可以是公民,也可以是国内的法人。也就是说,从自由权的层面看,宪法劳动权的主体既可以是自然人,也可以国内法人。而劳动法层面的劳动权主体却只能是自然人,而不能是法人。

   不仅是劳动权的主体在宪法层面和劳动法层面有不同的含义,关于劳动权的客体,即什么是劳动?在宪法层面和劳动法层面也具有不同的含义。笔者将在下文中论述。

    

   二、对劳动概念的宪法学解读

关于基本权利的逻辑构成要件,德国学者Robert Alexy认为,权利的一般形式可表述为“a对b有要求G的权利”,权利是一种三元结构关系,它包括了(a)权利的主体或权利的所有者、(b)权利的相对人以及(G)权利的对象或称权利的客体三个要素。(点击此处阅读下一页)

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