周光权:客观归责与过失犯论

选择字号:   本文共阅读 990 次 更新时间:2014-08-19 10:27:27

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周光权  

  
【中文摘要】在过失犯领域存在新、旧过失论的争论。旧过失论有客观归罪的嫌疑,不应该被提倡。日本部分学者所提倡的新过失论重视客观的结果避免可能性,价值评价色彩浓厚,与在德国成为通说的客观归责论在问题意识、方法论上完全相同。传统上犯罪过失的诸多要素,原本是想妥善解决结果归属性、行为违法性问题,其侧重点在于为客观违法性的判断提供依据,而不是为了确定个人责任,属于客观归责论的范畴。如果肯定客观归责论对于解决过失犯问题的特殊意义,那么,再固守传统的过失理论就是不合理的。当代中国刑法学如欲重构过失犯理论,就应该否定客观“归罪”,转而全面承认“客观归责”,把客观的“结果避免可能性”作为最为典型的客观归责要素看待,将很多过去作为(责任)过失处理的问题,提前到不法阶段判断。在具体案件中,如果行为人在有所预见的情况下遵守注意义务,构成要件结果仍然无可避免的,就不应该要求行为人对该结果负责,不法层次的过失判断和责任形态的过失判断必须分开进行。因此,借助于客观归责理论全面审视过失犯论具有重要意义。

   【中文关键字】旧过失论;新过失论;客观归责;刑法方法论

    

   在过失犯领域,旧过失论(重视预见可能性)坚持了结果无价值论的立场,新过失论(重视避免可能性)和(二元的)行为无价值论契合。虽然对于绝大多数涉及过失犯的案件,按照旧过失论或者新过失论去处理,结局上差异不大,但是,如果坚持旧过失论,至少存在两个方面的问题。其一,在类似于“合法替代行为”的案件中,明显存在预见可能性,预见义务被违反也易于肯定,但即便行为人履行注意义务,结果仍然会发生的,就不应该将结果发生的“账”再算到行为人头上,此时,实际上是缺乏结果避免可能性的问题。因此,过失犯的核心,应当定位于结果避免可能性是否存在,即必须肯定新过失论具有合理性。其二,传统上在有些犯罪过失中讨论的问题,其实与主观方面无关。结果无价值论将过失一律作为责任要素讨论,属于“眉毛胡子一把抓”的做法,并不合理,应该将大量形式上看具备过失特征但客观上不能归责的行为排除其不法性,从而在过失犯领域肯定客观归责理论的方法论意义。这样,对于过失犯,就应当肯定过失同时存在于不法和责任判断阶层的“双重结构”。本文围绕这两方面进行分析,并侧重于讨论借用客观归责论重构过失犯问题,以期拋砖引玉。

    

   一、旧过失论的进路及其问题

   古典犯罪论体系认为违法是客观的,责任是主观的,因而只在有责性阶段讨论故意、过失的有无问题。以此为背景,过失被界定为行为人主观上对于法益欠缺关心的心理态度。过失犯的本质是行为人违反注意义务而应受到非难的心理态度,即行为人应当预见犯罪事实,且能够预见,但因为懈怠而未预见并最终导致结果发生,其核心是行为人没有预见到某种应当预见的结果。由此,主观的预见义务(预见可能性)成为过失责任的判断依据。

   旧过失论符合结果无价值论的逻辑:违法是一种造成损害的客观事实,与故意、过失无关,过失仅属于无法决定违法但与个人有关的责任要素。按照这种进路,行为与结果之间如果具有相当因果关系,过失犯的构成要件该当性就存在;具有结果预见可能性但未履行结果预见义务的,就具备责任过失。违法和责任同时存在时,行为人就应当成立过失犯罪。

   “行为者对于危险性之行为应加以注意,但亦有非行为者所可能认识者,则虽尽相当之注意,仍不可识,此时自不能强其必识,至于可能认识,因不注意而不识者,即须负过失之责任,盖自法律本旨言之,社会秩序之维持,人人须尽相当注意义务,对于可能认识之反社会性事实,不尽此注意义务,而缺乏认识,即应受社会之非难,是为过失责任之根据”。[1]按照旧过失论,对过失犯在责任阶段进行两次检验:(1)行为人是否违背注意义务;(2)行为人是否具有非难可能性,即行为人根据其能力是否能够预见结果的发生,从而具有实施其他行为的可能性。其具有一些难以克服的弊端。

   首先,按照结果无价值论,对构成要件中行为与结果关联性的判断要承认相当因果关系理论,进行相当性判断,考察某种行为一旦实施,是否通常会发生某一结果。对过失犯实行行为的认定,与故意犯类似,离不开相当性(一般社会经验、社会通常观念)判断,而客观上具有结果发生通常性的情形,行为人主观上不能说自己对于结果发生毫无预见可能性。因此,真正的问题在于:如果在不法阶段采取相当因果关系理论,在过失犯的责任判断中又将预见可能性作为核心要素,就会有重复审查的问题,因为相当因果关系中的相当性概念本质上就是旧过失论过失要素中的客观预见可能性。[2]

   其次,旧过失论不能缩限过失犯的成立范围。因为预见义务、预见可能性的范围并不明确,即便像旧过失论那样对预见义务进行多种限定,预见可能性的成立也相对较为容易,预见义务的赋予也可能较多,从而使得过失犯的成立范围难以限定。例如,对于面相凶残的行为人口头胁迫某老年人“赶快给我钱,不然给你点颜色看看”,引发他人心脏病发作死亡的情形,按照旧过失论,很难说行为人对死亡结果没有过失,因为年老者身患疾病并不是异常的,恐吓年老者引起死亡时,行为人不能说其缺乏预见可能性。这无疑会使得行为人一旦稍有闪失,就难以逃脱过失犯的指控。而在现代社会中,大量存在伴有一定危险性但得到允许的行为。如果仅重视结果预见可能性,在从事某种危险行为时,行为人对于结果的预见也容易得到肯定,由此导致一产生法益侵害就可能成立过失犯;同时,预见可能性是一个程度的概念,即便要求具体的预见可能性,预见对象的具体化与抽象化之间,也并没有特别明确的标准,存在大量模糊地带。因此预见可能性是一种其原理并不明确的判断基准“。[3]此外,还要看到,实务中事实上存在为数不少的有预见可能性,但过失犯并不成立的情况。

   再次,旧过失论存在客观归罪的嫌疑。例如,超速驾车者必定违反注意义务,但是,在行人对事故负全责或主要责任的场合,即便驾驶者有预见义务,也并不能一概肯定驾驶者的过失责任。[4]而按照旧过失论,一旦违反预见义务,就要对一切违反该义务所发生的后果负责,其实,这是应该被摒弃的”客观归罪“理论。对此,有学者指出旧过失理论,由于过度忽视过失‘行为’的层面,几乎等同于仅追究结果责任,形成过苛的结论,而有造成处罚范围扩大的疑虑……过失犯的成立与否,几乎全在于‘主观预见可能性’是否存在,反而有削弱刑法(或构成要件)的保障功能;而且,将故意犯的违法性与过失犯的违法性相同看待,亦违反一般人的法感觉。”[5]

   最后,预见可能性的标准对于特定行业的从业者特别不利。由于结果预见可能性不是全面的判断标准,一旦将其作为过失的核心要素,将使得业务过失的成立变得相对容易。例如,在体育比赛中,扔标枪的选手甲将标枪扔偏,将裁判员乙砸成重伤的,这个结果甲可能有认识,也能够预见,按照旧过失论,甲岂不符合过失致人重伤罪的构成要件?特定从业者成立过失就比一般人更容易。[6]事实上,即便是最优秀的选手也不能保证每一次投掷都准确无误,釆用预见可能性标准思考刑法问题显然是不合适的。[7]

   特别需要提及的是:旧过失论所讨论的行为人违反结果预见义务的其中一部分情形,其实明显属于缺乏避免可能性的情形,而非行为人不能预见。按照旧过失论,由于结果无价值论将违法的内容定位于法益侵害,那么,在认识、预见到客观的法益侵害性的前提下,仍然实施相应行为的,对其进行责任非难就是可能的。然而,一方面,究竟是预见可能性还是避免可能性缺乏,在旧过失论那里,很多时候并没有清晰梳理;另一方面,现代刑法理论已经认同,即便存在预见可能性但缺乏避免可能性的,也不能追究行为人的过失责任。换言之,在很多案件中,旧过失论并不能贯彻到底。例如,卡车司机甲在驾车超过骑自行车的乙时,只与之保持了75厘米的间隔,但交通规则却要求至少保持1.5米的距离,正处于高度醉酒状态的乙受超车的刺激猛然向左转向,结果跌入从后方驶来的汽车后轮而死亡。事后证明:鉴于被害人当时的醉酒状态,即便开车司机在超车时保持合法的距离,事故也很可能会发生。[8]对于类似案件,我国学者认为应从预见义务是否得到履行、对结果有无预见的角度进行解释如果从一般人的立场来看,在事故当时的间隔(75厘米)上超车,撞上被害人的可能性极小,而且行为人在当时也无法预见被害人处于醉酒的话,应该说,行为人无法预见自己的行为会发生致使被害人死伤的结果,所以,没有过失;相反地,如果行为人已经意识到在事故当时的间隔上超车,极有可能使一般人摔倒,而且,从被害人的姿势来看,其有可能处于异常状态的话,就应当说,行为人对于他人死伤具有预见,对于所发生的结果,应当承担过失责任。“[9]但是,在空间距离如此近的情况下超车,不能说行为人对于结果没有预见。如果这种情况下行为人对于结果不能预见的辩解都能够得到接受,那么在交通肇事案件中行为人的预见可能性几乎都可以被排除。对于类似案例,讨论的重点其实应该限定在:在对于结果有预见可能性的情况下,即便其履行注意义务,结果发生仍然可能难以避免时,该结果是否要算到行为人头上。其实,如果仅以预见义务作为判断重心,在类似案件中,行为人基本上都有成立过失犯的余地,但这种结论明显不合适。对此,学者有非常到位的评论:司机以违规的近距离超车很难想象该司机对肇事结果没有预见可能”,因此,分析的重点不是结果预见可能性、预见义务,而是结果避免可能性。行为人不需要承担刑事责任的真正理由是不能进行客观归责,“亦即其违反义务所制造之风险并未在死亡结果中实现”。[10]这说明,在现代社会中,存在很多违反预见义务但不能将结果归属于行为人,进而不能论以过失犯的情况。将过失犯的核心定位于预见义务的违反明显存在不足。

    

   二、新过失论的特色

   按照新过失论,对于过失犯的成立,仅仅有义务预见、有预见可能性还不够,在行为人有所预见,但如果其履行社会生活上必要的、起码的注意,结果就不会发生的场合,如果其没有釆取适当的措施避免该结果发生的,将其作为过失犯处理就是妥当的。

   新过失论强调过失的本体并不在于预见可能性,而在于违反了结果回避义务。也就是说,所谓过失,是指对于社会生活中一般要求的结果回避义务即基准行为的懈怠。为此,过失犯由并未实施法律所要求的基准行为的不作为而构成。该说立足于行为的违法性在于并未遵照规范的要求这种行为无价值的观点,进一步指出,只要并未逸脱(超出脱离)基准行为,就并无该当于构成要件且违法的行为。“[11]新过失论并未完全抛弃预见可能性概念,而是在预见可能性的前提下增加了结果避免义务的要件,以此来判断过失的客观构成要件要素。

   新过失论的特色在于:对于社会生活上必要的、避免结果发生的注意义务的违反,才是评价上需要重点考虑的事实;对某些为维持正常的社会生活而实施的行为所伴随的危险,如果难以避免,就在一定程度内允许其发生。唯有如此,才能对过失不法的成立范围有所限制。换言之,行为仅仅造成损害,对于过失的违法性的判断是并不足够的。只有行为造成法益侵害,且行为违背社会生活上的一般注意义务的场合,才是违法的。这样,过失犯和故意犯在违法性上就不相同。对应地,故意责任和过失责任也有不同内容。过失在不法和责任层面被分别讨论。

新过失论的理论基础是行为无价值论,其将”结果回避义务“作为客观的行为基准来设定客观的注意义务。结果回避义务,是指为了避免结果发生,站在行为人立场的一般人在遵守社会生活中所要求的一般行动准则时应该如何行动,以接近于这个社会的”标准行为“或者典型行为的义务,其核心在于强调社会对于个人行为的约束(个人如何行动才是不逾越规矩的),(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政治与法律》2014年第5期

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