许章润:没有民主,就没有法治

选择字号:   本文共阅读 2374 次 更新时间:2014-08-08 10:30:51

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许章润 (进入专栏)  

  
背景因素,也就是初始条件

   置身今天这一特殊历史时期与既定历史时刻,围绕着执政党“十八届三中全会决定”文本来探讨“法制经济”、“法治国家”的可能性和可欲性,则下列四个背景因素或者初始条件,尤需留意。

   第一,当今中国依然笼罩于“党国一体”的基本体制之下。也许,已然不能说这是极权体制,但是,的的确确,至少,它是不折不扣的威权体制,是后极权时代的全能型威权体制。可能,在极权与民主之间,堪为过渡形态,有时往那边靠靠,有时朝这边拢拢,端看情势和心智。在转型的意义上,所要努力争取的就是让它朝这边拢拢,而非向那边靠靠。其间,“七人寡头”堪为纲领,其核心更是“党政军一把抓”,经由各种协调性“小组”分抓党国大端,而造成了一种“小组治国”的政制态势,而蔚为核心之核心也。置身转型时段,其为贵族寡头制,还是一种贵族民主制,抑或全能型威权与元老院政制的结合体?可能,见仁见智,但其距离立宪民主体制尚远,则可肯定。

   第二,中国的转型,从此刻开始,可能正在走向最后的收束阶段。中国的大转型起自1860年的洋务运动,经过三个时段、各有35年的三波“改革开放”,骎骎乎,已然超逾一个半世纪。1978年12月开始而延绵至今的第三次改革开放,功力已然耗尽,劲道不再。实际上,其于北京奥运后即已停顿了。此时此刻,也许,仿佛,可能,是启动“第四次改革开放”的时候了!——总而言之,从上述“决定”的文本管窥,这是中国即将走出“历史三峡”而有可能迎来完成大转型的结束和收尾的时段了。这是我们今天谈论一切中国问题的最为基本的历史背景,也是一切有关方案和思路之“跳不出如来佛掌心”的原因所在。迂回曲折不可避免,但此大趋势,恐违忤不得也!

   第三,在比较视野中,放眼大中华文化圈,紧扣“转型”这一语境,其发展层次、相应时段、已达境界,并不平衡。台湾是大中华文明的有机组成部分,得为“先民主起来”的地区。香港作为中国版图中的特区,例属“先法治起来”的地区。而中国大陆的珠三角和京沪一带,连同上述两大区域,则为“先富裕起来”的地段。香港和台湾,同为中华文化圈,总体而言,基本社会文化因素和历史条件相似,则中国大陆如何在发展经济、社会的同时,有机整合,逐步成长为一个立宪民主的法治国家,同为“大转型的结束和收尾时段”的题中应有之义,而为我们深感焦虑并为之衷心憧憬而馨香祝祷之事。

   第四,这一波超逾一个半世纪的大转型,其所孜孜致力的是“现代中国”,其需建立的不外是中国的现代文明与现代秩序。而无论“文明”还是“秩序”,法治均为其有机组成部分,例属“现代中国”的必有内涵。否则不成其为“现代中国”,亦无法构成现代文明和现代秩序。若说法治的意义,其意在此,其义亦在此。按照某一种说法,法治、负责制政府和现代国家体制,三要素,三变量,一起登场,有机结合,方始形成现代政治,从而为现代转型奠定基础。西人近世转型不脱此辙,中国百多年来的转型似亦在此打转。以此衡量,则中国今天不缺“国家”,中国的国家建构颇有成效,但法治尚未完型,有待登场,负责制政府亦正在建设之中,同样有待完型。此为“现代中国”的基本情势,成就与不足,满怀憧憬却又令人怔忡忐忑,均在其中。今日谈论“法治中国”,对此不可不察。

   上列四项,既是刻下中国谈论法治国家、法治政府的基本背景因素,也是此刻迈步的初始条件,有以然哉,不得不然,之所以然而然矣!

    

   法治政府与法治国家

   立足于此背景因素和初始条件,我想自政治哲学和法律哲学角度,谈一下对于此次全会“决定”涉关今天讨论主题部分的看法。

   总体而言,通观全文,政治体制零进展,已有的陈述,论幅度,论境界,未曾超越35年前的那个三中全会的决议。就法治而言,刚才各位先生已然谈到不少,江老师指出其间闪烁着若干“亮点”,我都同意。不过,我的看法是,虽然有“亮点”,但吊诡的是并无什么起色,或者,了无“新亮点”。因为,它们所载述的不过是1978年以降,中国经过二三十年的法制启蒙所达成的某些基本共识,只是因为前几年的法制实践对此多所背离,往后退步,大家愤懑而忧心,却又眼睁睁毫无办法,故尔,此番重申,才让我们倍感欣慰,而有“亮点”之亮,晃眼睛。而且,即便就算“亮点”,虽有大框架的宣示,却无具体行动图和时间表,从而不免宣示归宣示,落实归落实,最后都是空话这一命运。--看落实,就看往后三年的诚意和劲道了。希望此间别有内忧外患来打杈。

   就拿此次三中全会“决定”的一个提法来说,虽说估计早经再三掂量,却未必妥当。文本中,所谓“法治国家、法治政府与法治社会”三联一体,和盘托出。今天论坛的主题也是“法制经济与法治社会”。在下以为,凡此提法均有待商榷。为什么这样讲?问题就在“法治社会”这一措辞上,而措辞背后的用意所反映出来的法治理念之错位,才是令在下真正不敢苟同之处。

   因为,当我们说“法治国家”时,讲的是国家治理及其委身于法制化安排的政治智慧,道尽了晚近民族国家这一政治共同体的法权特质,说明了国家之为一个法律共同体的政治属性,而它们无一不是既有文化的产物并通向文明国家与文化政治之境这一文明属性。是的,国家治理需要依法实施,尤要立基于宪法基础之上,而恰成一种宪政体制,通过规范最高权力,形成防范滥权与专制之权力配置的制度安排,以造成宪政国家与宪法政治。这样运思,这样措辞,并没有错。可治国家学的人都知道,国家不仅是政治共同体和法律共同体,国家同时是经济共同体与伦理共同体,国家还是一个文化共同体乃至于信仰的共同体,而恰成一命运共同体。在这种情况下,国家治理之委身法治,仅仅是其中一维而已。因为中国缺乏法治,现代国家治理正好必需法治,物极必反,因此我们强调法治,渴求法治,故尔“法治中国”成为时代最强音。但是,与此同时,切切牢记,中国的国家治理是一项综合事业,法治仅仅是其中之一维。在下虽然以教授法律为生,但绝无抬高法治之意,而无视其为国家治理之一维这一事实,更无忽视技术、习俗、礼仪、道德和宗教等基本规范的网罗框含作用之意。否则,所谓的法治有可能流于刻薄寡恩,其将纷繁个体作物质组织般调处之时,国家成为一个单项度的机器,而非全体国民和平共处的家园,实非国民之福也。

   说“法治政府”,我百分百同意。政府不是解决问题的最佳良方,政府本身是一个问题,是我们人类群居生活和基于互惠关系以谋生存的不得已的妥协架构。它有私利私欲,如同一切权力。超大规模的政府,意味着私利私欲之同比扩张,就公民的安全、负担和自由而言,可谓危乎殆哉。实际上,就政府本身而言,实为邪恶存在,但它是必要之恶,同样如同一切权力。值此情形下,如何通过法律为政制设限,对政府行政设限,让政府权力的运作在法治的规范内畅行,遂成法制之力,而为法治之局也。就此而言,“法治政府”是“现代中国”的奋斗目标,也是成就“现代中国”的必备要件。只要中国是个“现代中国”,则不可或缺这一配件。其命意,百分百准确;其登场,适应时需,真望它早点儿完工也。

   至于说“法治社会”一辞,则命意不通,理据不足。通常说话时这样讲,没事儿,可要在“法治国家、法治政府”三元并立中如此言说,不客气讲,完全是法家的命意也,可怖得很。为什么这样讲?盖因社会多半是自治领域。社会自治程度越高,社会的自组织能力越强,公共权力介入越少,则社会日益成熟和健壮,也更为宜居和惬意。在实然、应然和可欲等维度看来,所谓“社会”至少包括伦理社会、经济社会、市民社会、公民社会、政治社会和正派社会等类型、层次与环节。无论是哪一类型、层次和环节,其结构治理多半依赖自身,法律的作用有限。可能,有时候不仅难能奏效,反而介入越多越坏事,破坏了社会的自我成长。就伦理社会而言,法律应该完全退场,而交由它自身打理,在并且仅在“出乎礼则入乎刑”的情形下,才有克制地运用法制的必要。尤其是在中国这类国家独大、政府强势的政体之下,把法律不恰当引入到社会各层面,可能造成国家主义一统之下对于社会的压抑。换言之,社会就是社会,多半以伦理、习俗和礼仪来打发,而不是什么“法治社会”。所以,“法治政府”极待强化,“法治国家”亦须赶路,而“法治社会”一说可以休矣。

    

   为何没有民主就没有法治

   今天谈论法治政府、法治国家,在下深切痛感,就今日中国情形而言,没有民主就没有法治。法治走不下去,是因为民主未能同时登场。若果真有施行法治的诚意,则请赶紧启动民主。

   民主与法治的关系,学理上有一套,但落地于全球范围内的各个具体时空,则水土不同,其方式和次第,随之有别。就大中华文明圈来看,香港有基层民主,也有法治,公民享有充分的自由,但尚无最高行政长官的“直选”,从而无政治民主;台湾民主早已落地,也有基本的法治;中国大陆的情形是一套法制基本有效,但尚无法治,使得这一套法制足能提供治安,维护住制度大架子,但在涉及民权等大是大非之际,根本上无济于事。而根子在于没有启动民主进程,无民主撑腰,法制独木难支,虽呼唤法治连连,却青黄不接,而终无法治之登场也。

   为什么这样讲?有无道理?至少有下列四点理由。

   第一,今日中国,如刚才朱云汉教授所言,民主化启动的是一种寻找正当之法的过程。换言之,谁来制定法律?为谁制定法律?应该具有什么样的法律?抑或,真正的法律应当秉具何德何能?这不仅是一个法律问题,更多的是一个民主政治的正当性问题,也是对于正当之法的法源的追问,必须回答,无法回避。否则,所谓的法治失却根基,无法迈步。道理很复杂,而事情很简单,就是源头无活水,哪有清泉来。

   说到政治正当性,则今日中国概以“人民主权”标举,蔚为一切正当性解说的唯一合法性修辞。现行《宪法》“序言”在长篇大论地铺陈中国近代历史谱系之后,以“从此,中国人民掌握了国家的权力,成为国家的主人”作结,意味着宣示人民主权。所以,第二条紧接着宣示:“中华人民共和国的一切权力属于人民”。是的,既不可能信誓旦旦“天下是老子打下来的”,也不可能以“君权神授”虚与委蛇,更不能落诸“风水轮流转,今年到我家”式的街谈巷议,那么,你凭什么统治?为何你有权力?凭什么你掌有统治权和立法权?凡此之问,最后只能一概回到“人民主权”这个根子上,方能回应,也才堪回应。如果承认“一切国家权力属于人民”,人民是一切权力的源泉,那么,不仅人民主权构成了国家主权的政治正当性所在,而且,它意味着要将国家主权转化为人民的立法主权,则立法主权不过是人民主权的一种法权表达。此时此刻,一个超越的法的概念,即在现实法律之上还有一个高高在上的法度,它表征天理良心,高于一切俗世的权力,横空出世,无可阻挡也。再说一遍,这一超越之法的概念,这一高级法的概念,最为根本的价值在于彻底否定了一切俗世权力的至高无上性,釜底抽薪般地摧毁了它随意冒充法律权威的可能性。毋宁,基于人民主权的人民的立法主权,才是一切法律的源泉,也是法治之法所得由来的程序合法性所在。

由此,人民主权这一概念意味着法治总是对于俗世最高权力的规范,经由规范而导引其服帖于人民主权的麾下。各位,没有对于俗世最高权力的限制,法律云乎哉?法治云乎哉?不过是挠痒痒嘛!“决定”文本一方面强调宪法和法律的权威,另一方面,却依然有这样的表述,即要继续“坚持党的领导,人民利益和宪法法律”的统一。诸位,统一得起来吗?这般和稀泥,不是起草者的智商不够,实在是刻下遇到了难局,一时间无法破局或者解局,只好如此囫囵吞枣。黄仁宇先生曾经喟言,大意是,“历史遇到了僵局,只好以战争来破局”。今天战争或者革命均已退出选项,(点击此处阅读下一页)

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