摘要:  关于公有公共设施致害的赔偿问题，大多数国家和地区都将其纳入国家赔偿的范围。我国2010年《国家赔偿法》的修改却仍未将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围，相关赔偿问题仍接受民法的调整。但从公有公共设施致害的行为性质来看，单纯适用民事赔偿，而排除在国家赔偿的范围之外存在诸多缺陷。公有公共设施致害赔偿应当定性为国家赔偿。将其纳入国家赔偿范围，可以弥补民法适用上的局限性，适应公共服务理论的需要，利于保障公民合法权益，在我国也具有可行性。属于国家赔偿范围的公有公共设施应当采取广义理解。公有公共设施致害的国家赔偿适用无过错责任归责原则，其应具有下述三个构成要件：公有公共设施设置或者管理存在瑕疵；有实际损害事实存在；公有公共设施设置或者管理瑕疵与损害结果之间存在因果关系。

关键词:  公有公共设施;致害赔偿;国家赔偿

一、问题的缘起

2013年3月22日长沙暴雨，21岁女孩杨丽君路过天心区凃家冲赤黄路时，不幸坠入一个没有井盖的深井，随即被从下水道中冲走。5月19日，她的尸体在岳阳市湘江湘阴段被发现。其后，杨丽君的父母获得天心区政府相关职能部门人道主义救助金72万元。此事经媒体报道后，在对死者及家属表达同情的同时，这72万元的人道主义救助金却引起了社会的广泛质疑。

通常来说，人道主义援助，又被称为人道主义救援，主要是国家或公益组织，根据人道主义原则向受助者提供物资等方面的支援，其目的是为了拯救受助者的生命，缓解其不幸状况，以及维护人类尊严。政府发放人道主义救助金对于高效快速解决突发事件、安抚行政相对人起着重要作用，表现了政府的人道主义关怀。但是政府给付这类人道主义救助金的行为难免会让人产生疑惑：人道主义救助金发放的标准和程序是什么？如果政府不存在责任，如此高额人道主义救助金的发放似乎有政府随意处分纳税人的钱来承担一种道德义务之嫌。

与发放人道主义救助金行为相关的行政行为类型主要是行政给付。行政给付，亦成行政物质帮助，是指行政主体在公民年老、疾病或者丧失劳动能力情况下，依据在公民下岗、事业、低经济收入或者遭受天灾、人祸等特殊情况下，根据申请人的申请，依照有关法律、法规、规章或政策的规定，赋予其一定的物质权益或者与物质有关的权益的具体行政行为。[1]行政给付行为不仅是国家职权的行使，也是与我国《宪法》第45条中关于公民获得物质帮助权相对应的国家职责的体现。在法治国家下，受到依法行政原则的制约，行政机关的行为要受法的约束，行政给付行为应当依法作出，而且也应当符合公平、公正原则的要求。天心区政府及其相关职能部门发放的72万元人道主义救助金的行为并没有相关法律规范的依据，不属于行政给付行为。

政府对于人道主义救助金的发放，若是出于关怀和怜悯受助人，属于道德层面的问题，则不应当运用法律强制力进行约束。如果政府不给付救助金，亦不必承担法律责任，但人道主义救助金也不属于行政给付，没有相关法律的规范，这种情况下受害人的权利如何保障呢？这就需要回归事件本身去反思：杨丽君生命权遭受侵害，谁应当承担法律责任？这起事件中，虽然是由于连降暴雨，下水道井盖被水冲开，直接导致悲剧的发生，但是究其实质原因，还是因为作为公有公共设施的下水道在设计和管理方面均存在瑕疵，才致使他人受害最终酿成悲剧。公有公共设施致害必须赔偿无论是国外还是国内，都已经成为学界共识。但目前在我国对于公有公共设施致害的应属民事赔偿，还是应属国家赔偿，具体由谁来承担赔偿责任等问题还存在较大争议。笔者赞同将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围。但是公有公共设施如何理解、为何要将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围、公有公共设施致害赔偿的归责原则应如何选择以及公有公共设施致害国家赔偿的构成要件有哪些等，都是需要探讨的问题。

二、我国公有公共设施致害赔偿的现状

（一） 公有公共设施致害的民事赔偿

公有公共设施这一表述，源于我国台湾地区的立法，台湾地区 1981年实行的“国家赔偿法”第 3 条规定:“公有公共设施因设置或者管理有欠缺，致人民生命、身体或者财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。”但是，何谓公有公共设施，法律本身并没有做出明确解释。在外国行政法中，与公有公共设施概念大致相对应的主要有德国、日本的“公法营造物”，法国的“公共工程”、“公共建筑物”、以及“公物”等，但内涵又不尽相同。

对公有公共设施致害赔偿的具体途径，各国做法也不尽相同。有的国家将其直接纳入国家赔偿法的范围，如日本、韩国和我国台湾地区。也有的国家虽未在国家赔偿法中明确规定，但是在其他相关法律和判例中确立了公有公共设施致害的国家赔偿责任，如法国、英国和美国。根据我国现行《国家赔偿法》的规定，公有公共设施致害并未纳入国家赔偿的范围。所以我国公有公共设施致害主要适用民事赔偿。

我国公有公共设施致害民事赔偿的相关规定，从现有立法来看，主要分为一般法和特别法两类。一般法规定主要是《民法通则》第126条：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的情形除外。” 对于该条内容，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条还做出了相关补充规定。[2]另外，《侵权责任法》也在第十一章专门做了物件损害责任的相关规定。特别法规定主要是散见于各部单行法之中。例如我国《铁路法》第58条规定，因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任。《邮政法》第五章规定由邮政企业或分支机构按照规定承担赔偿或补偿责任。美国、德国的联邦邮政、联邦铁路也都适用特别赔偿规则。

（二） 公有公共设施致害国家赔偿的缺位

我国的《国家赔偿法》颁布于 1994 年，分别在2010年和2012年做过两次修改。但无论是《国家赔偿法》的制定之初，还是后面的两次修改均未将公有公共设施纳入国家赔偿的范围。

在制定《国家赔偿法》之初，已有学者提出将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围的立法建议，并产生了较大的争议。有学者认为公有公共设施致害应当属于民事赔偿的范围，并提出应当由受委托管理的国家机关或者公共团体承担对受害人的赔偿责任。[3]还有学者认为公有公共设施致害只有纳入国家赔偿范围，才能体现出国家对人民生命财产的全面保障，并进一步提出除了不可抗力这一免责事由外，无论国家机关及其工作人员是否有过错，只要公有公共设施因自身瑕疵致人损害，都应当承担国家赔偿责任。[4]全国人大法工委在《国家赔偿法》草案中作了如下说明:“桥梁、道路等公共营造物，因设置管理欠缺发生的赔偿问题不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围，受害人可以依照民法通则的有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿”。[5]当时《国家赔偿法》的制定如此设计，理由有多方面的，一方面是由于当时国家财力有限，需要将财力集中用于解决行政主体的权力行为赔偿问题。《国家赔偿法》制定时我国铁路、公路、航空、桥梁等绝大部分设施都属于公有公共设施，且由全民所有制企业事业单位管理。若将公有公共设施造成的赔偿定性为国家赔偿，当时国家财力难以承受。但是使用这些公共设施的企事业单位和国家机关基本都具有相应的赔偿能力。所以未将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围，缓解国家财政压力，集中解决迫切需要解决的行政行为违反侵犯相对人权利的规制上。另一方面是由于国家赔偿有最高金额的限制，但是民法和特别法并未做赔偿金额的限制。所以考虑公有公共设施致害适用民事法律规范对受害人权利的救济更为有利。[6]但2010年《国家赔偿法》进行修改时，较之1994年，国家社会经济有了飞速发展，已经具备国家赔偿的承担能力。绝大多数学者也都赞同公共设施致害的国家赔偿性质，其后两次修改都未能将公共设施致害纳入《国家赔偿法》的范围，不得不说是一种遗憾。

（三） 公有公共设施致害适用民事赔偿的局限性

我国民事法律规范对于公有公共设施致害的民事赔偿规范相较于《国家赔偿法》来说较为详细。由此可见，我国现行法律将公有公共设施致害作为民事侵权行为，适用民事赔偿责任，主要采用过错责任原则。在我国目前的法律框架下，当发生公有公共设施致害的情况下，受害人只能依照民事法律规范的规定，向负责管理的企事业单位求偿。但是，公有公共设施致害赔偿适用于民事法律规范存在着一定的局限性。

首先，民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系。在涉及公共设施的法律关系中存在三方当事人，即所有者(国家或其他依法拥有所有权的主体)、维护者(行政机关或其特许的或法律授权的企业、事业单位、其他组织)以及利用者(公民、法人)，但它们之间并不是平等的民事主体关系，不应适用等价有偿、诚实信用的民事关系原则。其次，作为民事基本法的《民法通则》第 126 条规定的特殊侵权责任本身具有局限性。一是依据第 126 条的规定，赔偿范围仅限于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物，这一范围比公有公共设施的范围要小得多，难以包含所有公有公共设施的类型。二是虽然物件致害行为的表现多为“倒塌、脱落、坠落”这三类情形，但是现实中的情形非常复杂，远远不止第 126 条所规定的“倒塌、脱落、坠落”这三类情形。适用民事法律规范无法涵盖公有公共设施致人损害的所有情形，不利于公民合法利益的保障。最后，在归责要件上，民法中此条是以能够证明自己没有过错作为法定免责事由的过错责任原则。如果公有公共设施的所有者或管理者举出无过错的证据即可以免除责任，这势必增加了原告在举证责任方面的负担。既然公有公共设施致害单纯适用民事赔偿，而排除在国家赔偿的范围之外存在诸多缺陷。那么对于公有公共设施致害是否应当纳入国家赔偿的范围，以及哪些公有公共设施致害国家应负赔偿责任等问题的回答，离不开对公有公共设施致害进行重新定位。事实上，对于公有公共设施致害适用国家赔偿还是民事赔偿的分歧也是由于我国学者对于公有公共设施的理解也不一致所造成的。

三、公有公共设施致害的定性

（一）公有公共设施致害应纳入国家赔偿

公有公共设施致害，是指由于公有公共设施在设置(如设计、建造、安装等)或管理(如维护、修缮、保管、巡查等)方面存在瑕疵，缺乏通常应具有的安全性，致使使用者(利用者)的人身和财产受到损害。[7]

从公有公共设施的性质来看，公共设施的设置与管理属于公共事务管理，目的是为公众提供周到、便捷的服务。我国实行以生产资料公有制为基础的经济制度，大多数公有公共设施一般由国家行政机关的有关部门负责设置或管理，虽然有些公共设施系由企事业单位直接管理，但实际是由国家授权委托，其有关事务仍属于国家职责的范围。

公共设施的设置与管理是相关行政主体行使行政权的行政行为。行政行为不仅包括行政职权的行使也包括行政职权的履行，不仅包括行政权力的积极运用也包括行政权力的消极放弃，即行政不作为行为。[8]公共设施致害是由于行政机关或其授权的组织在设置或管理公共设施中存在瑕疵造成的，也就是说行政机关或其授权的组织没有积极履行职责或消极履行职责，是存在行政权力的运用的。因而这种旨在维护公共利益的社会关系，带有浓厚公法色彩，理应由国家赔偿法调整，而不该由民法调整。

公有公共设施设置和管理带有公权力行使的因素，国家处于事实上的管理状态，因而设置、管理公有公共设施的行政机关或特许法人、企事业单位不应承担最终的赔偿责任，其只能作为赔偿义务机关。虽然设置、管理公有公共设施已成为给付行政时代国家的义务，但国家不可能也没有必要亲自管理所有公有公共设施，很多设施多以公务特许的形式或以行政合同、行政委托的方式交由具备资格和能力的企业、事业单位或其他组织管理、维护。那么，在涉及公有公共设施的法律关系中，所有者与维护者之间为行政特许或行政合同、行政委托关系。公民与设置管理者之间是利用关系。公有公共设施并不因设置、管理者的性质而改变其自身的性质，由此产生的赔偿责任不应由设置、管理者承担，因为设置、管理者只是被委托者，由国家选任、受国家监督而实施行为，故他们只能作为赔偿义务机关，最终的赔偿责任应由国家承担。公有公共设施致害都由设置、管理者赔偿，将使这类非营利性部门背上沉重的经济负担，而且使这类高风险部门、危险职业承担比其他部门更多的责任，这对其是不公平的。[9]

因此，公有公共设施赔偿与《民法通则》规定的建筑物责任并不能相互等同混为一谈。两者无论是适用对象、责任主体，还是理论根据、归责原则都存在较大的区别。从适用对象来看，前者的范围较广，不仅包括建筑物、搁置物、悬挂物，还包括道路、桥梁、堤坝等。从责任主体来看，前者主要是设置或者管理公有公共设施的国家机关或者其他公共团体；而后者是建筑物及其他设施的所有人或者管理人。从理论根据来看，前者受到公共服务理论的影响，强调设置或者管理公有公共设施是处于公共利益的目的，所以“公共负担人人平等”，如果公有公共设施造成损害，国家就应当予以赔偿实现公共负担平等；而后者则是基于报偿理论，主张私人利益享有者在享有利益的同时，也应当负担建筑物所产生的损害。

可见，公有公共设施致害的赔偿不应当采取民事赔偿，而应当定性为行政赔偿，纳入到《国家赔偿法》的范围。

（二） 公有公共设施致害国家赔偿的可行性

从理论上来看，受公共服务理论的影响，公共设施的提供是现代国家的责任之一，因其设置或者管理瑕疵造成的损害理应由国家赔偿。现代国家主权理论逐渐被公共服务的观念所取代，国家的角色随着现代行政从权力行政向服务行政，即给付行政逐渐转向。正如狄冀所指出的，随着统治者与臣民之间的区分一经确立，公务的概念应运而生。一旦人们认识到统治者由于其所享有的权力必须承担相应的义务，并且认识到权力的行使必须与义务的履行相辅相成，公务概念的含义就是显而易见的了。[10]因此，国家为保障人民福祉，有义务提供公共服务，同时公民有权利用公有公共设施以及从政府得到福利给付。[11]此时能提供最好服务的政府是最好的政府已成为现代政府行政的理念。现代社会的生活方式增强了人们对一些基础设施的依赖性，公民仅靠自力无法生存，而这些基础公共设施的提供、管理维护、监控等远非个人能力或个别企业所能解决，在整个国家机构体系中，能够有效地被利用来解决这一切的，非政府莫属。当国家怠于履行这种义务或这些公共设施设置或者管理瑕疵造成损害时，国家自应承担赔偿责任。同时，这也符合“有权力就有责任、有救济”[12]的现代权力责任学说。

从立法实践来看，多数国家和地区将公有公共设施纳入国家赔偿范围。如日本的《国家赔偿法》第2条规定，“因道路、河川或者其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体，对此应负赔偿责任。”韩国《国家赔偿法》第5条第1项规定：“因道路、河川以及其他公共营造物之设置或者管理瑕疵，致他人生命财产受到损害时，国家或地方自治团体负赔偿责任。”又如，德国1981年《国家赔偿法》草案第1条中明确规定:国家对其因技术性设施的故障所产生的侵权行为，应该负赔偿责任；因违反对街道、土地、领水、违章建筑物的交通安全义务所造成的损害，国家应负赔偿责任；而对于邮政、铁路等非公法义务，由国家依民法负赔偿责任，这是例外情况，但对绝大多数公共设施是纳入国家赔偿法。再如，美国在《联邦侵权赔偿法》中明确规定了联邦政府关于公有公共设施致害的赔偿责任。实践中，美国法院对于桥梁、高速公路、一般道路等交通设施的缺陷所造成的损害，承担国家赔偿责任。

从我国现有法律依据来看，我国《宪法》第41条第3款明确规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这为公有公共设施致害纳入国家赔偿提供直接根本法依据。而我国《行政诉讼法》第67条也明确：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”这一规定也为公有公共设施致害的国家赔偿责任提供立法支撑。虽然有些学者认为公有公共设施致害不属于具体行政行为，因而不适用该条款的规定，但是公有公共设施致害的赔偿主要是针对公有公共设施的设置和管理行为，应当属于具体行政行为，当负有行政职责的行政主体不当或违法设置，或者未尽到审慎的注意义务，抑或怠于行使职权，都属于具体行政行为的性质，造成相对人权益损害，应当获得行政赔偿。再者，2010年《国家赔偿法》修改时，将总则中“违法”二字去掉，意味着国家赔偿改变了原有的单一违法原则，为国家赔偿多元化归责原则提供了空间，同时也增强了公有公共设施致害纳入国家赔偿提供可行性。

另外，1994 年我国《国家赔偿法》制定之初，整个国家的经济结构中，国有经济占据了绝对优势，公有公共设施多由这些国有企业负责设置、管理。并且，由于当时公有公共设施的经营管理体制仍处在改革过程中，立法者考虑，如将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围将会给国家造成沉重的经济负担。然而，我国的经济制度在这二十年间发生了巨大的变化。随着我国经济实力的发展，社会财富的增加，财政负担能力已逐步提高，具备了将公有公共设施致害纳入国家赔偿范畴的经济基础。另外，还可以通过完善行政追偿制度和行政机关投保等方式缓解国家赔偿负担重的问题。如日本的《国家赔偿法》就对国家的追偿权做出了较为全面的规定，该法第 1 条第 2 款规定了基于行使公权力的求偿权，即公务员在行使公权力时，因故意或者重大过失造成他人损害的，国家或公共团体对该公务员有求偿权。该法第 2 条第 2 款规定了基于公共营造物设置或者管理瑕疵的求偿权。对于公共营造物设置或者管理瑕疵造成的损害，如果就损害的原因而言，另外有应负责的人时，国家或公共团体对其有求偿权。这里的“另外有应负责的人”主要是指有管理职责的公务员、公共营造物建筑的承揽人、设计人或监理人等。[13]因此，要求国家承担公共设施因设置或者管理不当所致损害赔偿之责，并非免除承包施工的企业、具体经营或管理公共设施的企事业单位、特定国家机关及其人员的责任，而是要求从性质上确定此类赔偿责任属于国家赔偿。当承担了有关赔偿责任之后，国家有权要求有关企事业单位在经济上承担应负的责任，要求有关国家机关及其工作人员在经济、行政上承担相应的责任。

四、公有公共设施致害纳入国家赔偿的构想

公有公共设施致害赔偿应当属于国家赔偿性质，所以依靠民事法律规范去解决公权力运用过程中的侵权问题显然不合适，也难以真正解决问题，为受害人提供有效权利救济。但是目前我国现有《国家赔偿法》并未将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围，造成立法上缺位。因此，需要修改现有《国家赔偿法》，将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围，同时还需要界定和厘清适用国家赔偿的致人损害的公有公共设施的范围，需要明确公有公共设施致害国家赔偿的归责原则和构成要件。

（一）纳入国家赔偿的公有公共设施的理解

1.“公有”的含义

对于“公有”，有学者认为有广义和狭义之分。一种观点认为，公有公共设施应从狭义上理解，即以国家所有为限，凡“所有权属国家、地方自治团体或者其他公法人所有”的公共设施都应属于国家赔偿范围。[14]这种观点以所有权归属为准，适用上虽然较为明确，但是对于“公有” 不能仅仅从所有权的角度来理解。如果占有权和所有权发生了分离时该如何认定？例如，某设施为私人所有但经国家或公共团体租用或借用，或者某设施虽为国家所有但已交由私人管理，这时能否认定其为公有公共设施呢？另一种观点认为，公有公共设施的应从广义上理解，不必以国家所有为限，只要是国家在事实上处于管理的状态即可。[15]例如，对于国家事实上管理的其他主体所有的房屋，如果因年久失修或者原来建造时就存在的欠缺，致人死伤或者财产受损，被害人即可向国家请求赔偿，这样才有利于更好的保障公民的权益。公民在使用的时候，也不必考虑该设施为何人所有。而对于在国家管理时因管理前或原来建造时存在的瑕疵致人损害的，可以在国家赔偿之后再对于所有主体或相关责任人进行追偿。所以，不论权属如何，凡供公共目的使用的设施，均可适用国家赔偿，相较之下这种观点较为合理。

依广义“公有”的观点,因瑕疵造成公民损害由国家承担赔偿责任的公有公共设施有以下三类:一类是国家、地方自治团体等公法人设置并由它们管理的公共设施；一类是国家、地方自治团体等公法人设置的,由其委托或授权私人管理的公共设施；一类是私人设置的,但因为执行公务或实现公众利益所需供公众使用的,由国家、地方自治团体等公法人管理的公共设施。[16]对于第一类公有公共设施致害当然应当纳入国家赔偿范围。对于第二类公有公共设施，最终责任归属应当是国家。但是根据我国现有赔偿制度们可以考虑借鉴法国的补充赔偿责任的规定，[17]通过民法填补适用来解决。即委托或授权私人管理的公共设施致害时，根据相对人的选择，若要求被授权或委托主体赔偿，则由管理主体赔偿，其无清偿能力时由国家补充赔偿。若相对人直接要求委托或授权的行政主体赔偿时，则应当由国家先行赔偿，再根据管理主体的过错与否决定是否进行追偿。对于第三类公有公共设施，由于管理瑕疵造成损害，还是应当属于国家赔偿责任。因为这类公有公共设施虽然是由私人设置，但是却处于公法人管理之中。公法人的管理行为应当属于行使公权力的履职行为，由此产生瑕疵造成损害，理应属于国家赔偿。

因此，可以看出国家赔偿法意义上的公有公共设施的判定应从两个方面来考虑，即公共设施的设置管理主体和公共目的。也就是说，在公共设施的设置和管理带有公权力行使的因素时，其并不是单纯的静态的所有权，而是动态的公务活动行为；而且其是处于公共的目的，为公共利益所设置。正是由于公共目的的存在，公有公共设施的设置与管理带有公共权力行使的因素，才使公有公共设施具有行政法的形式，而不再属于传统意义上的民法问题。依照此标准，“宜不问公共设施之所有权归属如何，凡公共设施系由国家处于事实上管理状态者，即属之，较能保护人民利益。”[18]

2.“公共设施”的范围

从静态上来看，公有公共设施主要是强调其有体物的属性，不包括人的行为和无体物。基于以上对公有公共设施的理解，对于公有公共设施范围的争议，主要集中在对“设施”的理解上。作为公有公共设施的这些有体物除不动产，是否还应包括动产；除人工公物，是否还应包括自然公物；除永久性设施，是否还应包括临时性设施等，这些问题都存在较大的争议。

对于公有公共设施是否仅包括不动产，大致有三种主张：限定范围最窄者，主张公共设施指供公众使用的不动产，仅以土地上之工作物为限，不包括动产在内；限定范围最宽者，主张公共设施指供公众使用的一切动产或者不动产，进而将警备车、消防车、警犬、手枪等均包括在其内；折衷说主张公共设施不必以动产不动产加以区分，而应以公共使用目的为限，并非所有的不动产均为公共设施。亦非所有的动产均不为公共设施。[19]笔者认为公有公共设施应当为不动产，包括公路、铁路、桥梁、港阜码头、堤防、下水道、车站、机场、自来水厂、煤气供应站等。同时，这里所说的作为不动产的公共设施，还应包括其附属设施，如路灯、树木、涵洞、围栏等。传统上，日本和我国台湾地区的《国家赔偿法》中有关公有公共设施致害赔偿的规定源于民法上的工作物所有人责任，其立法原意应是仅指不动产。但也有主张对设施做扩大的解释，这种主张也得到了判例的支持，汽车、手枪、作为教具的电刨子等动产都曾被法院确认为“营造物”，甚至有人主张警犬、骑马队的马等也应包括在内。[20]但是手枪、警犬、马匹等动产公物应当是工作人员执行公务的工具，如果发生了致害结果，以违法行使权力为理由进行赔偿更为适宜，而不应当属于公有公共设施致害的国家赔偿范围。

对于汽车、航空器、船舶等动产，不应当属于国家赔偿意义上的公有公共设施致害的范围。首先，并不是所有公有公共设施致害均由国家依照国家赔偿法承担公法责任，对于有特别法规定的公用企业造成的损害应依特别法或民法解决，国家不负担赔偿责任。例如，《铁路法》第58条规定，因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任。《邮政法》第五章规定由邮政企业或分支机构按照规定承担赔偿或补偿责任。美国、德国的联邦邮政、联邦铁路也都适用特别赔偿规则。其次，公民搭乘汽车、航空器、船舶等遭受损害分为两种情况。以汽车为例，一种是因为汽车或客运公司自身的原因，损害公民利益，此时基于公民与客运公司形成运输合同关系，由客运公司承担违约责任或民事侵权责任，属于民法调整的范围而不是国家赔偿法的调整范围。另一种是因为道路维修、养护问题使公有公共设施未达到安全运营标准，发生车祸，公民因此遭受损失时，则为设置、管理者未尽安全义务，应由交通管理部门作为赔偿义务机关履行国家赔偿的义务。此时使公民致害的公有公共设施应当是公路、铁路等不动产而不是汽车等动产。

对于河流、湖泊、海滨等自然公物，有人认为因为其没有人工作用，不能称之为设施。也有人认为，日、韩等国和我国台湾地区在立法中明确列举了“河川”，[21]其应理解为包括自然公物在内。在实践中，对自然公物不能一概而论，如果是完全处于自然状态下的自然公物，如未开发的山林、港湾，就不能作为国家赔偿意义上的公共设施。只有已经过人工化，处于国家管理之下，并已提供公共使用以后，自然公物才能视为公共设施。比如，海洋本身不是设施，但是一经开发为海滨浴场，就应为公共设施了。至于设施是否具有永久性，并不重要。一些供临时使用的设施，如临时性的道路、为特别演出搭建的临时剧场，仍然属于公共设施的范围。

（二）公有公共设施致害国家赔偿的归责原则

国家赔偿的归责原则是国家赔偿理论研究和实际立法所面临的首要问题。国家只有在符合归责原则所确定标准的前提下，才会承担因自己行为给他人造成损失的赔偿责任。它决定着国家是否赔偿和在什么范围内承担赔偿责任，反映国家赔偿的价值取向和赔偿政策。国内外关于国家赔偿的归责原则，主要有过错责任原则、无过错责任原则、危险责任原则、严格责任原则、公平责任原则以及违法责任原则。[22]虽然2010年我国《国家赔偿法》修改，在总则中删除了“违法”二字，但是从分则法律条文来看，依然是以行政职务行为是否违法为根据来确定责任的。当时的主要考虑是违法责任标准易于掌握，赔偿范围适度。但现在看来，违法责任范围过于狭窄，根据违法责任原则，公有公共设施致害排除在国家赔偿范围，不利于保护公民、法人和其他组织获得赔偿的权利。公有公共设施致害的国家赔偿责任，应采无过错归责原则较为适宜。因而要想将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围，应当确立违法责任原则为主，其他归责原则（包括无过错归责原则）为辅的国家赔偿归责原则体系。这是公有公共设施致害纳入国家赔偿范围的前提条件。公有公共设施致害的国家赔偿责任，适用无过错归责原则的理由如下：

首先，公有公共设施致害的国家赔偿责任不同于公务员违法行使职权致害的国家赔偿责。两者造成损害的方式并不相同，前者造成损害的是国有公共设施，后者为具体的行政行为；两者求偿权的义务主体也不同，前者求偿权的义务主体是公共设施的设置、管理者，后者则为具体行政行为中的故意、过失的工作人员。虽然由国家机关及其工作人员违法行使职权或者不作为造成公有公共设施设置或者管理欠缺，进而造成损害的事件不在少数，但公有公共设施设置或者管理欠缺造成的损害并不一定都与国家机关及其工作人员违法行使职权行为有关。因而不能将两者混同，从而认为公有公共设施致害的国家赔偿适用违法责任原则。

其次，从理论角度进行分析，当公有公共设施因设置或管理瑕疵给公民造成损害的时候，这种损失显然不应让受害人自己来负担，那么就应当由全社会共同负担。法国行政学界提出了两种理论来解释无过错责任，即特殊危险理论和在公共负担面前个人平等的理论。关于特殊危险，里韦罗做出了如下解释：当行政部门执行任务时，对公民构成了特殊危险，当造成损害时，即应适用无过错责任原则。由于行政主体在进行公共建设中享有很多的特权，而且公共工程的活动产生不少危险结果，这些特权和危险是公共利益的需要，公民必须接受，因此，为了公平合理起见，公民由于公共工程所受到的损害，即使加害人没有过错，也应当得到赔偿。关于公共负担个人平等理论，法国行政法院认为，公民由于行政活动受到的损失是对行政活动的一种负担，在这种负担面前，人人平等，如果受到损害的人得不到赔偿，事实上就是一种不平等。全体公民由于公共工设施的实施得到利益，不能要求少数受害人做出牺牲。[23]无过错赔偿责任恢复公民在公共负担面前的平等地位，而不论行政主体是否存在违法或过错。

再次，从实践角度来看，使用无过错原则有利于受害人权益的保护。对于公有公共设施致害的赔偿责任，如果采用过错原则，主观过错作为主观心理状态，只能为自然人所有，对于法人等组织难以用主观过错来衡量，故只能倾向于客观说，而归于对公有公共设施的设置、管理者义务的判定。但是在公有公共设施致害的案件中，其设置或者管理是否存在瑕疵，应当从客观的角度来判定，因为造成损害的是该公共设施存在瑕疵的事实，至于其设置者和管理者是否尽到义务并不应影响到赔偿责任的成立，况且何种情况为已尽到义务，何种情况为未尽到义务，在司法实践中有时难以明确判断。

最后，从目前域外立法现状来看，基本都将无过错责任原则作为公有公共设施致害的归责原则。如法国对公共工程、公共建筑物的实施、不实施，公共建筑物的存在缺乏正常维修、运行给第三者造成异常、特别损害负无过错责任；韩国《国家赔偿法》第 5 条对道路、河川及其他公共营造物设置或者管理瑕疵致害承担无过失责任。我国台湾地区《国家赔偿法》第 3 条对公有公共设施瑕疵致害规定了无过错责任。日本《国家赔偿法》第 2条对公有公共设施规定了无过错责任。美国判例中也存在许多因国家供给设施维护不当欠缺安全性，承担无过错责任情形。在德国，无过错原则还没有得到确认，但一些学者极力主张国家应当承担无过错责任，即对那些为了公共利益因现代国家所造成的风险给个人带来的损害负赔偿责任。同时，一些法规在特定的领域内也承认了无过错责任。[24]无过错原则反映了现代损害赔偿制度的发展趋势，即由原来的从加害人角度考虑，重在保障自由，逐渐向从受害人角度考虑，着重于损害负担的分配，以保障公平正义，危险责任、结果责任、社会保障理论、公平负担等均是这种趋势的体现。

（三）公有公共设施致害国家赔偿的构成要件

公有公共设施致害需要具备一定的构成要件才能纳入国家赔偿范围。笔者认为主要有三个构成要件，既公有公共设施设置或者管理存在瑕疵；有实际损害事实存在；公有公共设施设置或者管理瑕疵与损害结果之间存在因果关系。

公有公共设施设置或者管理存在瑕疵是构成国家赔偿责任的必要条件。使用人在利用公有公共设施时得到某种利益，他在这种情况下所受到的损害不能全部要求国家承担无过错责任。国家只在公有公共设施由于缺乏正常的设置和维护而对利用者造成损害时才负赔偿责任。公有公共设施的瑕疵是指公共设施缺乏本来应具有的安全性的状态而言。设置瑕疵主要指公共设施在设计和建造的时候，由于设计或建设错误、材料粗糙、施工不良、偷工减料等原因，没有达到应有的安全性。例如，“长沙百慕大”事件[25]中，道路的设置存在严重问题，而相关行政机关没有尽到审慎的注意义务，应当负有行政赔偿责任。管理瑕疵则是指公有公共设施的维护、修缮、以及保管有不完善之处。具体指于建造设置后未能妥善管理，或者欠缺通常应有的保护管理，致其物发生瑕疵，也指公共设施建造后维持、修缮及保管等不完全，以致该公共设施欠缺通常应具备之安全性而言。

公有公共设施致害的赔偿以弥补损失为主要目的，故无损害即无赔偿。各国规定的公有公共设施致害赔偿所保护的客体，仅包括生命、身体或财产，而不是前者保护的自由或权利。这样的规定范围过窄，使得公民的部分合法权益排除在国家赔偿法的保障范围之外。宪法上所规定的公民的自由与权利都应当纳入其中。这里要注意几个问题：首先，损害必须是实际存在的，而不是未发生的。其次，由于采取无过失责任的原则，为避免在实际操作中的不便，对于损害事实存在的证明责任，应当由受害人承担。再次，不可抗力；受害人过错以及第三人过错应当成为公有公共设施致害国家赔偿的免责事由。

注释:

[1]参见 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第240页。

[2] 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”

[3] 梁慧星：《道路管理瑕疵的赔偿责任》，载《法学研究》1991年第5期。

[4] 杨明成：《关于行政赔偿的立法建议》，载《现代法学》1993年第2期。

[5] 胡康生：《 关于中华人民共和国国家赔偿法（草案）的说明》 1993 年 10 月 22 日八届全国人大常委会第四次会议）

[6] 参见江必新、梁凤云、梁清著：《国家赔偿法理论与实务》（上卷），中国社会科学出版2010年版，第268-270页.

[7] 马怀德、喻文光：《共有公共设施致害的国家赔偿责任》，载《法学研究》2000 年第2期。

[8] 参见周佑勇:《行政法原论》，中国方正出版社2002年版，第164页。

[9]马怀德、喻文光：《共有公共设施致害的国家赔偿责任》，载《法学研究》2000 年第2期。

[10] 参见[法]莱昂·狄冀著:《公法的变迁》，春风文艺出版社，1999年版，第40页。

[11] 陈新民著：《公法学札记》，三民书局 1993 年版，第 126 页。

[12] 张文显主编:《法理学》，法律出版社，1997年版，第247页。

[13] 袁登明著：《发达国家的赔偿制度》，时事出版社 2001 年版，第 153 页。

[14] 参见刘嗣元、石佑启著：《国家赔偿法》，北京大学出版社2005年版，第76页。

[15] 参见林准、马原主编：《国家赔偿问题研究》，人民法院出版社1992年版，第122页。日本学者也一致主张不问所有权归属，凡供公共目的使用的营造物，均适用国家赔偿法。

[16] 肖巧平、李龙刚：《论“公有公共设施”之界定》，载《时代法学》2009年第1期。

[17]根据《法国行政法》第452条的相关规定，非特许经营管理的公共建筑物造成损害的向拥有所有权的行政主体、利用公共建筑物执行行政职务的行政主体和负有维修义务的行政主体要求赔偿,法院为了使受害人容易获得赔偿,通常将受害人选择的行政主体作为被告。在特许经营管理的公共建筑物致害时,由受特许人负主要赔偿责任,特许的行政主体在受特许人无清偿能力时,负补充的赔偿责任。转引自马怀德、喻文光：《共有公共设施致害的国家赔偿责任》，载《法学研究》2000 年第2期。

[18] 翁岳生编：《行政法》（下），中国法制出版社 2002 年版，第 1620 页。

[19] 曹兢辉著：《国家赔偿立法与案例研究》，台北三民书局 1986 年版，第 147 页。

[20] 袁登明著：《发达国家赔偿制度》，时事出版社 2001 年版，第 275 页。

[21]台湾地区的立法直接借鉴自日本 1947 年《国家赔偿法》第 2 条第 l 项有关公共营造物的规定:“因道路、河川、或其他公共营造物之设置或者管理有瑕疵，致他人受损害时，国家或者公共团体对此应负赔偿责任。”参见[日]盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社 1999 年版，第 451 页。韩国《国家赔偿法》第5条第1款规定：“因道路、河川及其他公共营运物之设置或管理之瑕疵，致他人之财产受损害时，国家或自治团体应赔偿损害。”

[22]参见刘嗣元、石佑启著：《国家赔偿法》，北京大学出版社2005年版，第31-36页。

[23] 王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988 年版，第 443 页。

[24] 张小叶：《公有公共设施致害的国家赔偿责任初探》，中国政法大学2005年硕士生学位论文。

[25] 2005年到2006年，长沙市湘府西路与书院南路形成一个丁字路口处重大交通事故频发，长沙理工大学公路工程学院勘测学教授现场进行了勘测，发现这里道路设计存在严重缺陷，发生车祸几乎是必然的，主要原因在于这个丁字路口是“反超高”状况，即转弯的地方外低内高，与转弯时力学要求的设置相悖。

吕宁，湖南师范大学法学院讲师。

来源：《政治与法律》2014年第7期