陈洪兵:反思我国受贿罪的适用困境——以系列部级高官受贿案为例

选择字号:   本文共阅读 1120 次 更新时间:2014-08-03 12:24:45

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陈洪兵  
通常会听命于上级领导的“指示”,而不惜放弃原则为请托人办事。故对一定地域内自己并不分管的下级部门打招呼为他人办事,从而收受贿赂的,为从严治吏,认定为普通受贿,不要求为他人谋取不正当利益,是具有现实必要性的。

   中华人民共和国国土资源部原部长、黑龙江省人民政府原省长“田凤山受贿案”中,“被告人田凤山于1995年3月至1999年12月任黑龙江省人民政府省长,2000年3月任中华人民共和国国土资源部部长。1996年11月至2003年9月间,田凤山利用职务上的便利,为他人谋取利益,以及利用其职权、地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,多次非法收受他人给予的人民币311万元、美元15.2万元,共计折合人民币436.05万余元。”法院认为,“被告人田凤山身为国家工作人员、利用职务上的便利,为他人谋取利益,以及利用其职权、地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,非法收受他人钱款,其行为已构成受贿罪。”[39]但是,判决书中并没有就每一笔受贿是属于普通受贿还是斡旋受贿做出具体界定,当然也就没有对于为他人谋取的利益是否正当进行说明。该判决很显然直接漠视了刑法第388条关于斡旋受贿特殊成立条件的规定。

   田凤山通过打招呼为他人谋利可以分为三种情形:一是在任黑龙江省省长期间,在黑龙江省范围内给下级部门打招呼为他人谋利。判决书认定的第一、二、三、四、五项受贿事实属于这种情形。该种情形与胡长清受贿案类似,反映了官场受贿的常态,即在自己“一亩三分地”范围内随意打招呼、作指示。对此认定为普通受贿,而不要求为他人谋取不正当利益,应该说是可以接受的。二是在任国土资源部部长期间给国土资源部内部的职能部门,以及地方上的国土资源部门领导打招呼,为他人谋取利益,属于普通受贿,也应该没有异议。判决书认定的第六、九、十项受贿事实属于这种情形。三是任国土资源部部长后给与其没有职务上的制约、隶属关系的黑龙江省有关部门,以及其他省份的领导打招呼,为他人谋取利益。判决书中认定的为时任黑龙江省佳木斯市人民检察院副检察长兼反贪局局长的金成斌提升职务,给辽宁省有关部门领导及省检察院负责人打招呼;为时任黑龙江省鸡西市教育局副局长刘振树提升职务,给时任黑龙江省鸡西市市委书记的丁乃今打招呼;以及为海南省委办公厅巡视员、机关党委书记吕艳梅,将其职务由副厅级虚职晋升为副厅级实职,而两次向海南省有关领导打招呼。笔者认为,  这些应属于斡旋受贿;只有在为请托人谋取不正当利益时,才成立受贿罪。

    

   二、“为他人谋取利益”的功能定位

   (一)立法论上的探讨

   关于受贿罪中“为他人谋取利益”的规定,刑法理论多停留在系主观要件还是客观要件的争论,并没有深入反思该规定的合理性问题。最近,李洁教授依据受贿方式是收受还是索取,是否为行贿人谋取利益,所谋利益是否正当,将受贿分为八种情形,然后依据行为性质、侵害结果、行为情节、行为人主观恶性等, 根据总体行为所表现出来的行为社会危害性与行为人的主观恶性,认为由重到轻大致可做如下排列:第一,索取他人财物并为他人谋取非法利益;第二,收受他人财物并为他人谋取非法利益;第三,索取他人财物不为他人谋取正当利益;第四,收受他人财物不为他人谋取正当利益;第五,索取他人财物不为他人谋取非法利益;第六,收受他人财物不为他人谋取非法利益;第七,索取他人财物并为他人谋取正当利益;第八,收受他人财物并为他人谋取正当利益。“但是,依据我国刑法第385条的规定,上述第四种和第六种情况,即收受他人财物不为他人谋取正当利益的,或者收受他人财物不为他人谋取非法利益的,不构成犯罪。而这两种行为的否定评价程度,至少高于以下两种行为类型:索取他人财物并为他人谋取正当利益,收受他人财物并为他人谋取正当利益这两种只贪财而不枉法的行为,法律规定的不合理性也是明显的。”李洁教授进一步指出,“其实,如果我们了解一下其他国家的规定,也可以看出将为他人谋取利益作为受贿罪的成立条件是鲜见的,而将枉法受贿作为加重的受贿则具有世界范围内的通例性。”[40]笔者对此完全赞同。

   虽有个别学者主张保留受贿罪中“为他人谋取利益”的规定,[41]但绝大多数学者均主张取消该规定。[42]笔者认为,为了强调受贿罪权钱交易的本质,体现收受财物与职务行为之间的对价关系,保留“利用职务上的便利”(表述上或许可做适当修改)这一要素即可,而无需规定“为他人谋取利益”要件;同时,将受贿后为他人谋取不正当利益的,规定为受贿罪的加重情节。这样,一方面可以节省司法资源,避免将大量的精力耗在证明收受贿赂后是否为他人谋取利益,具体谋取了什么利益,以及证明事后受财的情形是否存在事先约定等问题上。另一方面,也不至于将社交礼仪范围内的馈赠认定为受贿,而且还能对受贿枉法的情形判处适当的刑罚。

   (二)解释论上的分析

   关于“为他人谋取利益”这一要素的性质或者含义,理论上曾经有旧客观要件说、主观要件说与新客观要件说的争议。[43]一般认为,将“为他人谋取利益”把握为承诺、实施、实现三种情形之一的司法解释,属于新客观要件说立场。但最近有学者提出不同看法:“从该司法解释的内容来看,对‘为他人谋取利益’构成要件的性质并非是采用了不同于‘客观要件说’的‘新客观要件说’,而是结合了主观要件说与客观要件说两种观点的‘主客观要件说’。”理由在于,“‘为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为’。其中的‘为他人谋取利益包括承诺’,意味着尚未有具体的行为,而仅仅是答应、同意为他人办事而尚未办事的,这是具有主观性质的要件;而‘为他人谋取利益包括实施和实现’,意味着有了具体的行为,这是具有客观性质的要件。”[44]陈兴良教授新近也以上述司法解释为根据,在批判“新客观要件说”的基础上,提出了“新主观要件说”。陈教授认为,“如果把为他人谋取利益视为客观要件,也是受贿罪构成要件中的行为,那么它与收受财物行为之间究竟是一种什么关系?是否意味着受贿罪的构成要件中存在双重行为?这些问题在刑法理论上是难以解决的。当然,将许诺或者答应视为主观要件的内容,也确实存在瑕疵。因为在一定意义上说,许诺或者答应的确是一种行为。因此,应该把为他人谋取利益的规定理解为是行为人的主观要素,而许诺或者答应只不过是这一主观要素的客观显现而已。而且,为他人谋取利益的实现行为也是这一主观要素的客观显现。它们的作用在于印证主观要素的存在,而在法律上并不要求。”陈教授进而声称,“在这个意义上,我们可以把原先的主观要件说称为旧主观要件说,而把目的犯意义上的主观要件说称为新主观要件说。对于刑法规定的解释,我认为不能机械地拘泥于字面,而是要根据刑法教义学的理论对其加以塑造。从刑法的文字来看,确实应当理解为客观行为,但刑法规定的是为他人谋取利益这一主观意图的实现行为,真正应当纳入受贿罪的构成要件的是主观要素。在这个意义上,我认为我国刑法规定的受贿罪是一种隐性的目的犯,可以从为他人谋取利益这一主观目的的实现行为推导出行为人主观上的目的。”[45]

   笔者认为,由于“为他人谋取利益”中的“为”是“替”、“帮助”的意思,在于表明所谋利益的受益者是“他人”,并非动词意义上的“为”,而真正的动词是“谋取”。事实上,能够对外界产生影响、侵害法益的,也只是“谋取”行为。认为“谋取”包括了承诺,甚至认为“明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益”(《经济犯罪纪要》规定),恐怕已经完全脱离了“为他人谋取利益”的文义。因为仅仅是默示承诺为他人谋取利益时,由于缺乏表现于外的行为,这种情况下,既不能认为存在“作为”,也不能认为存在“不作为”,因而根本不会对刑法所要保护的法益产生侵害或者威胁。何来行为之有?受贿罪中“为他人谋取利益”要素,事实上成为了“皇帝的新装”!再则,理论通说及司法解释一方面认为,“为他人谋取利益”包括了实施和实现谋利的行为,另一方面又认为,为他人谋利的行为本身构成犯罪的,应与受贿罪数罪并罚。这恐怕自相矛盾,也存在重复评价之嫌。

   或许勉强可以这样解释,“为他人谋取利益”与“利用职务上的便利”一样,均系表明收受他人财物的情状,即都是强调财物与职务之间的对价关系,体现财物的贿赂性质。在索取贿赂的情况下,对价关系以及对受贿罪所保护的法益即职务行为的不可收买性的侵害,十分明显,故无需强调为他人谋取利益,而在被动收受贿赂的情况下,只有已经为他人谋取利益、企图为他人谋取利益,或者根据经验推断有为他人谋取利益的可能性时,才能肯定所收财物的贿赂性质。诚如胡东非先生所言,“在索取贿赂的情况下,即使国家工作人员没有利用职务上的便利为他人谋取利益的具体行为与结果,但只要索要的财物与对方要求其实施的职务行为之间具有对价关系,就侵犯了受贿罪的法益,因而应当认定为受贿罪。正是基于这一原因,刑法条文才没有将‘为他人谋取利益’规定为索取贿赂的构成要件。”而“仅有收受财物的行为,显然还难以断定财物与国家工作人员的职务行为之间具有对价关系,因而他人完全可能出于其他原因将财物交付给国家工作人员。所以,只有同时具备其他要素,从而使得国家工作人员收受的财物与其职务行为之间具有对价关系,才能认定其行为侵犯了受贿罪的法益。”故而,“刑法在‘非法收受他人财物’之后,还添加了‘为他人谋取利益’的要件。由于‘为他人谋取利益’显然是基于国家工作人员的职务行为,所以,这一要件旨在说明国家工作人员收受的财物与其职务之间具有对价关系。”[46]张小霞博士也持类似见解:“利用职务上的便利为他人谋取利益,并不是一种行为,它只是一种能够证明受贿人收受的财物具有贿赂性质的对价。由此可见,‘为他人谋取利益’在受贿罪的犯罪构成中,既不是客观要件,也不是主观要件,而是证明受贿人收取的财物具有贿赂性的对价。”[47]

   (三)受贿枉法的应否数罪并罚

   刑法理论通说与相关司法解释均认为,“为他人谋取利益”的行为构成其他犯罪的,除刑法有特别规定的以外(如刑法第399条第4款),应当与受贿罪实行并罚。[48]不过,也有人认为不应数罪并罚。例如有人指出,“承诺、实施、实现行为都是为他人谋取利益的表现形式,在因受贿而进行违法犯罪活动构成其他罪的情况下,根据一事不再理的原则,实施、实现行为不能同时作为认定其他罪的客观依据,因而不适用数罪并罚。”[49]还有学者在介绍澳门贿赂犯罪相关问题时指出,“违背职务上义务之不法行为(包括犯罪)已被第一款所包括及评价,基于对同一事实不应作重复评价原则之要求,在此情况下,应认定为只构成受贿罪一罪。”[50]在日本,由于受贿后枉法以及枉法后受贿的行为,已经作为加重受贿罪加以规定,故刑法理论通说及判例认为,若非法职务行为构成其他犯罪的,则与加重受贿罪形成想象竞合犯。[51]

从部级高官受贿判决书来看,虽然国家食品药品监督管理局原局长“郑筱萸受贿案”中,郑筱萸收受贿赂后,“不正确履行职责,草率同意给违规审批的药品换发了药品批准文号”,导致药品监管失控,致使国家和人民利益遭受重大损失。对此,法院认为应以受贿罪与与玩忽职守罪数罪并罚。其实,该案中的所谓玩忽职守的主要事实并非收受贿赂后违规审批药品,而是在药品整顿专项工作中“疏于职守、领导不力,审查把关不严”,导致重大损失。[52]也就是说,法院赖以认定的所谓玩忽职守的主要事实,并非是收受贿赂后为他人谋取利益之违法审批药品的事实。所以说,该案并非受贿枉法应当数罪并罚的典型案例。即便如此,还是有学者撰文批评指出,“很明显,郑筱萸为有关涉药企业谋取利益,致使国家和人民利益遭受特别重大损失的渎职行为,在司法裁判中既是玩忽职守罪的定罪依据,又是受贿罪之死刑判决的量刑情节。(点击此处阅读下一页)

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