龙卫球:有风自南,翼彼新苗——怀念谢怀栻先生

选择字号:   本文共阅读 3012 次 更新时间:2005-07-22 00:17:19

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  【作者按:中国法制出版社近日结集纪念谢怀栻老先生,笔者不才,但受惠谢老良多,故不揣驽钝,撰文追忆,以表“崇敬之情”。】

  

  (一)

  

  生来死去的人有如恒河沙数,能够让人怀念者可谓凤毛麟角。谢怀栻先生已经仙逝两年有余了,然而在我们心目中仍然栩栩如生,如一首永恒的诗。华兹华斯有句名言:“诗起于在沉静中回味过来的情绪。”

  

  两年来,我时常会想到谢老,是因为他能够带给我一种怀念的情绪。我时常追忆这个瘦小而倔强的湖北老人静静地坐在书桌一角,或者在会议上忽然犀利地言说。这时我总会感到一种精神的充满,然而也体验到一种缺失。

  

  充满的是,由于“理智的自信”,这位简装的老人晚年竟然可以做到身在斗室与五湖四海的漫游并无二致,时间与空间合而为一;缺失的是,像他这样“节制”和“静穆”地存在着又多么稀少,在这个躁动不安的时代,几人还能操此本分?

  

  (二)

  

  我和谢老的交往不算少,开始主要是在法大导师组和他之间担任些联络工作。1991年我来北京读研究生,跟在江平老师名下,渐渐知道了有谢老。当时杨振山老师任硕士导师组负责人,我任学生专业小组长,经常受命导师组进行校外联络,或接引校外导师来上课、讲座、开会,或送取材料、信息之类。那个时候没有现在交流方便,很多时候要亲身往来。其中,便有谢老。如此一来二往,便熟悉了起来。后来在阅读法学期刊包括一些过刊中,读到谢老的文章便特别留意,对谢老的认识也具体起来。

  

  1993年底我留校任教法大民商法教研室,作为青年教师加上1994年后开始在职攻读博士,与谢老交往更频繁起来。杨老师热心于对外学术交流,经常组织大大小小的学术会议,少不了我在其中做些协助工作,谢老自然是我经常要去联系接引的人物。谢老这个时候开始也越来越多地参加法大研究生论文答辩会。1995年之后的时期,谢老在法大师生中获得广泛认同,我们都以能够听到老先生发言为幸。老先生说话直率,措辞吸引人,又能够针砭时弊,所以大家特别爱听,往往是哄堂大笑。有趣的是,由于批评得有趣,连被批评者也乐不可支,不觉为耻,反觉为荣。也是,能够被谢老评点一下,这样的机会就是殊荣了。

  

  大约在1996年间,两岸民商法学者交流密切起来,王泽鉴、赖源河等教授常来法大,谢老因此也常来参与其中。有一回,王泽鉴教授做了一个学术发言,在其中提到人格权问题,表示赞成人格非法定主义取向。谢老颇为支持这一论点,特别加了些议论。当时人格权课题已经热起来,民法界在此问题上出现反实证主义之风潮。这本来是一件好事情,人们由此开始注意实证法的局限问题。但是我当时偏偏推崇法律实证主义,以为中国法学主要的问题是还不能实证起来,所以就在这个问题别着劲,在中午用餐的时候有意和谢老坐在一起,与他辩论,来来回回的,谢老说不服我,最后倒笑了,说“小龙这么好争论嘛”。有好事者还照了张照片,惭愧!我在哪里比划得脸红脖子粗,而谢老在微笑着听,原来谢老的辩风是如此优雅!

  

  有了这个开头,从此我就常向谢老请教。97年4、5月间我还把拙作《民法总论》第3章权利主体部分给谢老看,但老先生那时正忙,没有时间细细批阅,认为谈话更痛快,干脆把我叫去谈了一个下午。这次谈话不仅为该章修改打下了基础,而且也为我的博士论文打下了基础。我的博士论文选题是《民法上主体的一般理论》,1998年5月间答辩。选择这个题目一方面是要使自己在民法基础方面下一些功夫,另一方面也是借这个课题系统钻研一下分析法学理论。写作过程经常向一些师长求教,其中包括谢老。论文对象是关于民事主体的概念位阶、形成、类型和构成元素等基本问题的,核心论点是主体基础论、主体预定论、主体二元结构论以及主体拟制论,方法是分析实证的。由于研究风格过于抽象,方法立场过于“新异”,加上定稿时间匆忙,自己也有几分不安。

  

  论文答辩当然要请谢老,不仅因为我不愿错过谢老批评的机会,也由于谢老是法人实在说的重镇,而我主张拟制说,甚至认为自然人概念也有很重的拟制色彩,因此极渴望有这样一个辩论对象。那个时候没有严格的论文送取规范,我自己去给谢老送的论文和评阅书。答辩当天也是我自己租车去接老先生和另一位校外委员。答辩会上,几位年轻点的委员先发言(赞誉比较多些),在我有点麻痹的时候,谢老开口了。他先来一句“先有徐国栋,后有龙卫球”我搞不太清楚是称誉还是批评的评价,大体说这种抽象的研究不容易,阅读起来很累,花了思想功夫等等。接下来话锋一转,说今天来主要不是说客气话的。他首先表示不赞成我那种拟制论的观点,也不赞成完全拿掉“符应论”,特别是如果说自然人这个概念也出自拟制,是过于极端的。谢老说,难道我现在坐在台上,作为一个自然人就一点实在的影子都没有吗?大家都哈哈笑起来,我也笑起来。

  

  我答辩的时候,把所有的问题都归并,简单作答,但专门就谢老的反对意见展开了长时间的回答,当然主要是方法立场的论证,间或也举些历史的例子,意思是生物人什么范畴是自然人,“实在”本身说了不算,得法律点头了才行。答辩当然很融洽地结束了,谢老给我一个优秀的评语。中午吃饭的时候,还鼓励我继续研究这个问题,并说年轻人基础很好。后来很长一段时间,我仍然顽固抵触实在说,但是并不妨碍我向谢老求教。若干年之后,我忽然感觉理解了谢老坚持实在说的道理,因为有时对实在的蔑视确实是一件可怕的事情。谢老一方面反对经验爬行主义,但另一方面坚决反对虚无主义。实际上,现在我的看法是,拟制说和实在说都不过是特定时期思想的武器,本身都成不了实证制度的唯一论证方式,功能的不断调适才是法人制度发展的实际基础,从这个意义上说,实在的意义是不能消退的。

  

  经此答辩,在我心中谢老便是恩师之一了。以后的日子里交往密切起来,我开始爱找谢老聊天,心血来潮就给他打电话,或去他家里一坐,有时谈正事,有时也闲聊,我觉得老先生也愿意听我天南海北地乱谈,大约也有些寂寞吧。我们聊过有关民法论著的问题,也向他请教过研究中的困惑,偶尔高兴了也谈点人事掌故。老先生很厚道,不轻易针砭人,但对事情还是愿意发表一些评论的,甚至对作品有时也评上一二。我从中受益非浅。1998年7月1日我启程去美国访问一年(项目推荐人之一便是谢老),大约选在6月27、28日的一个中午辞行,本来中午想约请老先生吃个饭,结果谢老不喜欢在外边吃饭,只好作罢,聊了些旧时闲事,谢老也特别叮嘱了一些事情。

  

  回国后,有机会我便去看谢老,他的身体已经开始不好了。这时老先生开始校对拉伦茨的《德国民法通论》,有一次还特别聊了翻译的问题。拙作《民法总论》出版后奉送他一本斧正,老先生读后很高兴,勉力了我一番,这使我既惭愧就感激。2001年秋天,他应邀来法大参加了一个学术会议,我记忆中是在学术会议上最后一次见他。他那天很高兴,会议上还作了一番激励后进的发言,休息期间我们还和杨老师等一起聊天,他特别谈到新生代的成长问题,言语中充满期望和欣慰。再后来,就是听到谢老的身体每况愈下,不便打扰,而我也是老出国。2003年春节后谢老病重住院期间,法大学生团体“法评社”的学生想对谢老做个访谈作为珍藏,我联系他们去了医院,但谢老那个时候已经不能说话了。接下来就是非典肆虐时期,北京城完全隔离。让我抱憾终生的是,在谢老临终前未及一探,便成永诀。5月3日,谢老终于驾鹤西去。当天,我在网上发表悼言,并在自己主持的法学时评网开设专栏,以志纪念,网友们闻讯纷纷跟贴悼念,悲恸如潮。斯人已去,奈何天命!

  

  (三)

  

  纪念谢老,不能不纪念他的学问,正是他的学问,才使他成为我们心目中的民法界当之无愧的一代宗师。按照江平老师的评价,他是民法界的“百科全书”,依方流芳教授的认识,他是青年学子的山外山、楼外楼。我没有能力评说谢老的学问,但是既然撰文纪念,回顾一下谢老的精彩观点也是可以的。

  

  谢老年轻的时候是中央政治学校法律系高才生,经历了严格的法律专业训练,精通2、3门外语,又担任了民国最年轻的法官,并且成为日本战败后台湾地区法院的接收代表,这些是他的机遇,也是他雄厚的专业基础所在。所以,尽管政治运动耽误了他20年,1979年恢复他的法学研究和授课的资格之后,他便立即成为国内罕有的民法通家。此后,他一直安心研究,持续思考,笔耕不辍,成为难得的书桌前的法学家。

  

  谢老流传最广之作,我想大概是1990年出版的《票据法概论》。我备课时用过,该书文字简练,章法井然,重实证有思想,理论精深却不显臃肿,实践性强却又不零碎,可谓肥瘦合宜,是这一领域罕见精品,至今印刷10余次。谢老其他出色作品多为论文,散见于期刊之间,感谢中国法制出版社做了件好事,由谢老自己选稿,出了一本《谢怀栻法学文选》(2002),这样,为我们集中学习、理解谢老的法学思想片断提供了捷径。

  

  《文选》收录的论文,与他平常发言的犀利不一样,文风显得平易,措辞也相当节制,属于和顺积中的一类,读起来或许并不很吸引人。但是,他的研究绝对是实然有物的,讲求实证,材料丰富,尚事、理、物,而不尚空谈,也不随意发挥。他是一个富有现实正义感的思考型学者,思想独立,对于时弊又绝对不缄其口。我不敢说谢老的论文均已达到化境,但是我敢说他的每篇文章都是用心之作,至少是不在“稳境”、“醇境”之下。即使是会议应酬,也是反复锤炼。《文心雕龙》的“熔裁篇”中说:“草创鸿笔,先标三准。履端于始,则设情以位体;举正于中,则酌事以取类;归余于终,则撮辞以举要。”

  

  以下试举谢老的部分成果,大致浏览一下谢老关于民法学的研究贡献。在《资本主义国家合同法》(1984),他对西方合同法本质与基本原则以及在当代的发展做了细致的实证研究,提出合同自由原则为贯彻始终的主线、所有权和债权为西方制度两大支柱而合同法是债权作用的发挥渠道、垄断时期起合同自由受到限制以及诚信原则、情势变更原则等开始应用等结论,对合同自由原则内涵、合同法体例等也进行了系统的实证描述。这一研究是恢复法学以来最早的关于西方合同法的系统研究,成为民法界的启蒙文本,至今许多教科书的内容还没有走出这个研究范围。在《从经济法的形成看我国的经济法》(1983),谢老针对当时的民法经济法之争,独辟蹊径,从法律发展这样一个视角,论证了经济法是法律发展中的一个新范畴,与民法并无非此即彼的存活关系。谢老在文中还运用这种方法对于经济法在德国尤其在苏联的变异过程进行了实证分析,其材料和结论对于我们肃清一些浅见极为有益。他还对于中国经济法的定位和范畴做了认真思考。这种能够在整个法律发展历史过程来看待法律现象的研究,如果没有严格的学术规范训练是做不出来的,这种方法在今天也是处在前沿的。在《经济法的意义和特点》(1990),谢老在继续坚持经济法系于法律发展观的基础上,提出应注意区分经济法和经济法制的这样一个法律科学常识问题,国内有些学者却不幸容易犯这种望文生义的常识错误。这大概是个学风问题的提醒吧。

  

  《应当认真地重视民法》(1985)这篇论文的标题令我们想到德沃金先生的《认真对待权利》,在当时不仅需要见识而且需要勇气。在这一吁请之作,谢老批评了维护社会秩序为唯一目标的法治思想,提出民刑区分、民法独立的意义在于维护“人民的民事权利”。这篇文章算得上民法宣言书,也是《民法通则》的吹风之作。《完善民事立法和民事法学以促进改革的顺利进行》(1987),注意到我国民事立法的思维混乱及薄弱性,并把改革条件与民事立法和民法学发展联系起来,这是我国当代有关民事立法科学的早期篇章。《正确阐述民法通则以建立我国的民法学》(1987)是我国第一篇民法解释学的论文,通过对《民法通则》第2条、第9条等条文的解释应用示范,揭示民法体系解释、规范目的解释、知识【理论】解释之于法律适用的意义,这种清醒在今天民法学界还不多见。

  

  《论在香港特别行政区实行的法律》(1987)一文,大概是我国比较早的关于香港回归后法制研究的奠基之作,对于回归后香港适用法律的范畴进行了研究。他依据规范解释方法澄清了“香港原有法律”的范畴;又从基本法规范与历史和政治的关系出发,提出应在香港回归这个特殊语境下将后者引入规范解释的空间,因此基本法的适用基础应该理解为是原始而非继受取得适用效力;“保留香港原有法律”的“保留”,应理解为是指对作为在香港存在多年的社会规范赋予其法律效力,(点击此处阅读下一页)

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