易军:“法不禁止皆自由”的私法精义

选择字号:   本文共阅读 1518 次 更新时间:2014-07-24 21:53:31

进入专题: 最大自治空间   禁令   自由   否定性  

易军  

  

   内容提要: “法不禁止皆自由”的精准含义是只要行为人不实施侵犯他人合法的私人领域这一为法所禁止的不正义行为,他就享有充分的自由。“法不禁止皆自由”力图宣示,扣除禁令后剩余的所有空间均为自由的领地,由此凸显了自由为“扣减权”的无所不包的特性,从而营造了最大的自治空间。从微观层面看,它主要适用于仅涉及行为人的涉己行为、无涉第三人的合意行为等场合。在立法中禁令不足、行为虽不违反禁令但违反公序良俗等情形,以及法定主义模式的作用领域,该命题的适用受到限制。从宏观层面看,它具有空泛性,仅依凭其自身,并不足以有效捍卫私人的意思自治。只有使禁令保持一般性、目的独立性、程序性或形式性、底线性等品质,这一命题才能真切地构建起最大的自治空间。

   关键词: 最大自治空间;禁令;自由;否定性

  

   “法不禁止皆自由”是私法中的一个经典性命题,它与公法的“法不授权皆禁止”的命题相对照,深刻地体现了私法与公法的差异;[1]它有助于保障私人自由,[2]正是私法优越性之所在,从而为维护私人自由计,应以之为箴规并大力推行。不过,这个被认为是私法区分于公法的标杆、反映私法特质的重要命题,不但未见规定于民事成文法,而且我国民法学界对其所作的研究也极为有限。该命题的确切含义是什么,其内在机理何在,在实践中如何运作,是否存在功能限度,等等,凡此种种,均未引起民法学界的足够重视,甚至对其中的部分问题根本就未产生问题意识。美国学者鲁格罗·亚狄瑟曾说过,命题不能建立在我们认为不证自明的事物上。很多被谨慎的思想家认为是不证自明的命题,后来却发生问题。[3]对“法不禁止皆自由”,我国学界普遍抱持“视为理所当然,因而无庸言说”的态度,但其是否全然妥适,仍不无斟酌余地。本文的主旨即在深入该命题背后,揭橥其真容,呈现其价值,以避免其运作中的偏差。

  

   一、“法不禁止皆自由”的真正意蕴

   对“法不禁止皆自由”命题,我国绝大多数学者均直观地从文字表述中推演出含义:“法不禁止皆自由”就是若不违反法之“禁止”,行为人就自由。这一看法有失轻率。本文认为,该命题的完整意蕴有三:[4]其一,自由“应受”法(强制性规范中的禁令)的限制。“不关注平等自由赖以实现的法律制度框架(the legal/institutional framework within which equal freedom can be realized)的观点太幼稚了”,[5]“皆自由”的前提就是“法不禁止”。其二,自由“只受”禁令的限制,即在不得不设置强制性规范以限制自由时,原则上须以“否定性”而非“肯定性”标准来规制私人行为。其三,若不违反否定性规则,即听凭行为人完全自由,任其安排自己的生活、处理自己的事务、追求自己的利益。“只要国家提供和维护适当的结构约束(即‘法律和制度’,亦即游戏规则),便可以听任作为经济主体的个人去追求他们自己确定的目标。”[6]对这一命题的进一步理解,须注意以下问题:

   (一)“什么”禁止

   任何法律中都可能包含禁止性规范,因此,这一命题中的“法”当指整个法秩序,但“禁止”一词含义的界定则颇费周章。禁止固然是指对行为人行动范围的否定性限制,其目的在于防阻行为人实施不正义行为,但对不同法域而言,其内涵却有所差异。

   就公法而言,禁止性规范当指禁止性的行为规范——命令行为人不为一定行为的规范。但对私法中的禁止性规范,则不能作如是观。禁止性行为规范在私法中虽然存在,如《物权法》第90、91条因涉及某些立法者不愿坐视的危害公益或私权的行为,而非仅处理相邻所有权的分际,即属行为人不得为的行为规范,但民法的多数禁止性规范属于无涉行为强制,只涉权利间分际的权限规范。此类规范并无意限制当事人的行为决定,其规范中的“不得”,常与“无权”(k?nnen nicht)同义。如大陆法系国家民法典中常设有“禁止自己代理”规定———行为人“不得”为自己代理行为,但它真正的内涵其实是“无权代理”。若经被代理人追认(即补正瑕疵),自己代理行为仍可生效。权限规范下,当事人仍保有自治空间,立法者并不禁止当事人依其分际做进一步交易。如虽有土地权利人“不得设置屋檐使雨水直泄于邻地”的规范横亘在前,但相关主体仍可藉法律行为就向邻地排水事宜作出规范性安排。

   (二)“谁”自由

   一般而言,“法不禁止皆自由”命题中“自由”的主体是私人,而非享有公权力者。与此相对,“法不授权即禁止”命题中“禁止”的主体是公权力者。此种限定使私人自由保有外溢性、公权力保有谦抑性。不过,近年来,在我国,认为“自由”的主体可为公权力者的观点频现。有人提出,政府“法无授权即禁止”是“画地为牢”,只有“规定动作”而无“自选动作”,禁锢了政府的开放思想与创造精神,从而影响地方的发展,因此,对政府而言,“没有明令禁止都可以想、可以干”。[7]有学者在理论上进一步阐述,“权力具有政治统治职能与社会服务职能,要保障消极自由不被侵犯,公权力应遵循‘法无授权即禁止’,为促进积极自由得以实现,公权力可适用‘法不禁止即可为’。”[8]

   上述观点的初衷不可谓不好,学者们提出该观点的目的绝不是想让政府权力滥用,但却缺乏合理性,甚至其危险性也相当明显。譬如社会服务职能与政治统治职能之间是否存在清晰界限?若无清晰界限,就根本无法消除同样需借助积极行为的公权力被滥用的疑虑。过度的关照难免会使政府事无巨细地涉足民众事务,甚至会造成民众对政府的普遍依赖。即使社会服务职能本身无不正当之虞,但政府应通过何种手段来实现该职能,仍值得思虑。目的本身不能证明手段合理。“任何仅仅通过坏的手段而能达到的目的,必须让位于使用合适的手段而达到的较基本的目的。”[9]总之,政府的创造力不是不应得到激发,但它依然只能在法律的框架内发挥。即使仅在国家提供社会服务的范围内,“法不禁止(政府)即可为”仍不能被奉为圭臬。

   (三)“何种”自由

   命题中的“自由”是一个关键性概念,但自由具有多义性,应予辨识,对该“自由”的理解不能忽视以下要点:

   1.“自由”意谓“保留而不作评价”

   法不禁止要区分为两种情形:一是由于一些行为全然没有法律意义,进而形成“法律上的空白”,如吃饭、穿衣等日常行为与法律完全无涉。二是一些行为与法律相关且为法律规范,但该行为在法律上既不能适当地被认定为“合法”,也不能被认定为“违法”,不能以“禁止或允许”作非此即彼式的回答,从而撤回其规范之手,放弃对该行为的法律评价,而委诸相关行为人的良心自决。[10]质言之,在“合法”与“违法”之外,还存在着第三种可能性———“保留而不作评价”,此即所谓的“法外空间”问题。[11]例如“自杀”,自杀是一项处于个人意识下的行为,系专属于个人的事务,国家并无某种稳妥的依据赖以依凭去判断自杀究竟是理性还是不理性,因此,法律对自杀的态度,既非禁止,也非允许,而是不作评价。“在此情况下,法律秩序由于欠缺理性、明显且具有一般拘束力的判断标准,而(法律秩序)放弃(对于此类案型)进行规范,而仍由当事人依其良心决定应如何处置。”[12]面对自杀及类似情形,法不禁止,并不表明立法者就支持这类行为。“自由”仅意谓“放弃法律评价”。由于法律未禁止自杀,虽可断言法不禁止即有自杀的自由,但该“自由”无疑只保有极其有限的空间。

   2.“自由”意谓“私人立法自由”

   在私法上,命题中的“自由”表现为私法行为自由:事实行为自由与法律行为自由。前者如自由创作、拾得遗失物等,但法律行为自由无疑最为重要。其原因在于,法律行为是实践私人自治的工具,而私人自治不仅是私法的最高核心精神,且其意旨正在于成就个人的自我决定。[13]相较于事实行为自由,法律行为自由的精髓在于,行为人不仅可自由行为,而且可自由地设定私法效果,质言之,当事人自行创设规制其相互行为之具体规范。[14]法律行为具有法律创制功能,其为民法法源的属性不容否认,[15]而享有法律行为上自由的行为人实系享有立法权的私人立法者。[16]厘清此点甚为重要,因为这两类性质不同的私法行为在“法不禁止皆自由”命题中具有全然不同的意蕴。

   就不具有规范性的事实行为而言,所谓“法不禁止皆自由”意谓“法不禁止(事实行为)皆合法”,而具有规范性品质的法律行为则不能被如此解释。根据规范分析法学,一国法律表现为由不同位阶的规范所构成的规范体系,上级法律规范对下级法律规范的调整,不是对后者作是否“合法”的“合法性”评价,而是对后者作是否“有效”的“效力性”评价。[17]下级法律规范根据上级法律规范被认定为有效或无效。[18]禁令正是国家立法者确立以控制法律行为这一私人立法的质量的上级规范。若不违反禁令,法律行为即有效,反之则无效。“未符合授权规则的条件,使得所做之事无效,因而就此事的目的而言也是无效的。”[19]就此而言,法律行为并无所谓“合法/非法”问题,而只有“有效/无效”问题。因此,就法律行为而言,“法不禁止皆自由”的意涵,并非“法不禁止(法律行为)皆合法”,而是“法不禁止(法律行为)皆有效”。

  

   二、“法不禁止皆自由”的内在机理

   强制性规范包括以否定性限制为内核的消极义务规范或禁令与以肯定性限制为内核的积极义务规范或指令。这一命题被经典性地表述为“法不‘禁止’皆自由”,而非“法不‘强制’皆自由”或“法不‘肯定性限制’皆自由”,为何仅对“禁止”情有独钟?必须潜入该命题背后,深掘其内在机理。

   (一)命题赖以成立的理论前提

   “法不禁止皆自由”命题建立在两个前提基础之上:私人的意思自治在私法中居立核心地位,以及私法具有否定性或消极性的品质。舍此两个理论前提,该命题无从成立。

   在现代社会,主体性思想或人的尊严观念构成了人类社会的价值基石,如何为每个社会成员容留最大的自治空间遂成为一项极端紧要与迫切的问题。就私法而言,只有私人意思自治在私法中居立核心地位,成为私法基本原则乃至最高指导原则的背景下,“法不禁止皆自由”命题才保有生存空间。在私法中,不是不存在“只有先获许可,行为人才能为某项行为”的现象,即行为以“许可”为条件。但这绝不能在私法中普遍化。“一个人应在得到允许以后方能做特定事情的状态,并不是自由……如果一个人所能做的大多数事情须先获得许可,那就绝无自由可言。”[20]这也正是“法不允许皆禁止”或“法不授权皆禁止”不受私法领域重视的因缘。

   就第二个前提而言,由于我国民法学者极少关注到私法的否定性品质,须详为澄明。法的作用是消极的,而不是积极的。[21]私法更是如此。“民法的功能大部分是消极性或否定性的”。[22]否定性是指私法规范向行为人提出否定性要求,即不从肯定的角度规定行为人具体应做什么,而仅从否定的角度规定行为人不应做什么。否定性使私法规范表现为禁令。“一部道德法典或者一套法律规则体系,主要是由禁止实施某些有害行为的禁令所构成的,而不是由要求提供某些利益的命令构成的。”[23]

   如就法律行为(合同)有效要件这一基础性制度而言,我国民事立法采取了从

正面积极规定有效要件的立法方式。如《民法通则》第55条规定,“民事法律行为应当具备下列条件:……”即为肯定性规范。理论上也多遵从这种思维模式。实际上,这一立法模式系法制史上的异类。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 最大自治空间   禁令   自由   否定性  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/76541.html

3 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网