亚当·汤姆金斯:政治宪法留下了什么?

选择字号:   本文共阅读 497 次 更新时间:2014-06-23 12:03:04

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亚当·汤姆金斯     田飞龙 (进入专栏)    

  

  

   [摘要]本文主张,我们应当从关于政治宪法和法律宪法之间已显过时的对比中继续前进。本文将联合王国宪法作为焦点,分析了作为政治与法律混合体系的当代宪政秩序。本文认为,这样一种混合体系无论是相对于政治宪法模式还是相对于法律宪法模式,都可能是一种更有说服力和吸引力的体系。

  

   [关键词] 政治宪法;法律宪法;混合宪法;议会;法院

  

   一、导论[1]

      

   政治宪法(political constitution)模式经常被用于和法律宪法(legal constitution)模式进行对比。在进行这一对比时,政治宪法与法律宪法之关系便典型地呈现为一种对立状态。[2]依此观点,它们是相互竞争的模式,总体上互不一致,相互缠斗不仅仅是为争首位,似乎更要非此即彼。同样地,联合王国的宪法又被视为亦此亦彼,既是政治宪法,又是法律宪法;对英国宪法,我们既可以从一个政治宪政主义者的角度加以描述,也可以从一个法律宪政主义者的角度加以描述。晚近以来,数位评论家业已主张,这一区分是一种错误选择,我们能够,而且在联合王国也确实是,二者兼备。[3]根据这一修正性观点,英国宪法既不完全是政治的,也不完全是法律的。修正性观点是对的。英国宪法如今确实是一部“混合宪法”(mixed constitution)。[4]

   问题接踵而至。首先是,假如我们要理解当代英国宪法的话,我们就必须同时理解其政治维度和法律维度。任何仅仅呈现单一维度的宪法主张都必然失败。任何认为案例法(case law)才是唯一值得考量之主要宪法渊源的英国宪法律师并不理解这部宪法,除了误导别无所能。(当然,任何在其宪法主张中忽略案例法的英国宪法评论家也必定失败。)宪法的议会渊源依然是基本的。我并不仅仅是指议会立法,还包括议会辩论、议程以及专任委员会的报告。宪法的行政渊源,从《大臣守则》(the Ministerial Code)到《内阁指南》(the Cabinet Manual)(二者均包含了在其他事务上之宪法惯例的实质法典化)同样是不可或缺的。

   不过,这里存在着远比合格渊源之争更为紧要的问题。声称英国宪法——抑或该意义上的任何其他宪法——是一部混合宪法,即聚拢并依赖于政治和法律要素的混合,这并没有使我们前进多少。诚如塞得利法官(Sedley L.J.)在另一语境中所言,声称某物是独特的并未说出我们所认知的该事物的任何内容或属性。[5]说某部宪法是混合的,还不如说这一混合的具体均衡如何以及应当如何。我们是在谈论一部带有较少法律成分的政治宪法,还是相反情状的宪法?抑或,二者之间是等量齐观的?它们完全是搭档关系吗?我们是在谈论伴有精妙之平衡、妥当与和谐之搭配的令人愉悦的混合宪法,还是一种骚动的、混乱的、稀里糊涂的、功能紊乱的、相互冲突的、脆弱的、不确定的、鱼龙混杂的混合宪法?这一混合使得宪法比各部分之和更强有力了吗?抑或我们获致的是一种内在不稳定的易爆裂的混合?最后,我们所拥有的是一种无望的无原则妥协,还是作为混合宪政诸原则的一些什么东西,这些原则可从对英格兰宪法实践的规范分析中提取?

   对这些问题,我在若干年前比现在更加焦虑。我曾经的关切是,我们拥有的议会机构——日常运作的政府赖此而有效承担起宪政责任——太不给力,以至于许多人已经不再信任它。[6]同样地,我也注意到,显示出强劲宪政生机的唯一机构正是法院:法官们正在行军,宪法人尽可取,法官们正在攻城略地。[7]不过,近些年见证了某种议会复权,更清晰可见的是,出现了一种司法进步的蹒跚之态。事实上,某些干预措施业已表明,现在适宜看到某种形式的司法撤退。[8]这些发展值得加以更细致的审查。

   至于议会,在议会价值的公众与媒体认知由于所谓的2009—2010年度开支丑闻(更准确而言,是津贴丑闻)而遭受应有之冲击后,公众似乎已将该丑闻抛之脑后,继续前行了。除了津贴丑闻,议会与日俱增的积极作为业已在诸多方面表现出来,并且被广泛观察到。菲利普·考利(Philip Cowley)关于“后座议员”(backbenchers)——他们表现出挑战党鞭(the party whips)的空前意愿——敢做敢当之表现的研究被广泛引用,影响深远,表明了政府已发现通过下议院(the House of Commons)推进立法议程的任何方面都日益变得困难。[9]在上议院,在公共政策宽泛议题上的辩论质量得到了长期的尊重。例如,2010—2012开会期见证了上议员之间在卫生服务、苏格兰问题、宪法改革、福利改革、法律援助供给以及其他许多政府政策议题上展开的持久、内行和高效的辩论。这些辩论本身并不是结果,但却导向了对政府法案的诸多——甚至连续——的修正和修订,这本就是负责法案修订之议院的任务。2010年《恐怖主义者资产冻结法》系列[10]、2011年《公共团体法》[11]、2011年《卫生与社会保健法》[12]等等,都直接由于上议员们的修正案而获得了显著完善。假使下议员们不是固执反对上议员之若干修正案的话,2012年《福利改革法》[13]和2012年《犯罪行为人法律援助、宣判与惩罚法》[14]尚可有所改进。  

   两个议院的专任委员会做出了一系列高质量的工作,使议会内外的相关辩论获得了更好的信息基础,更加丰富深入。两个议院都证明了,他们能够就权利问题展开严肃辩论。下议院关于囚犯投票权的辩论堪称引人入胜之快事。[15]再比如,上议员们高度关注反恐措施,尽其所能地确保在安全利益与个体自由和正当程序之间达到适当的平衡。[16]两个议院常规性地显示出他们是在认真对待宪法,而且认真对待他们各自肩负的宪法责任。无论是威尔士事务委员会就一个盎格鲁中心主义的威斯敏斯特议会的政府宪法改革计划可能对威尔士产生严峻后果提出警告[17];欧洲审查委员会就所谓的《欧盟法案》之“主权条款”的宪法后果整合成的一种具有穿透性的内行评议[18];人权联合委员会在其《正义与安全绿皮书》中对政府提案的若干越权之处所作的揭露[19];抑或不计其数的其他个案,我们议会之常规、日常和每每高效的工作展现出,宪法之政治因素是鲜活而优良的。事实上,它比以往更显兴盛。

   于此同时,法官们似乎已从如下状态中平静下来:对约翰·劳斯(John Laws)所谓“高级法”(higher-order Law)的过度兴奋[20];对杰克逊案(Jackson)的满腹热情,借助该案,法官们的贵族身份似乎已向议会主权的假想棺椁狠狠敲进了几枚钉子[21]。即使在立法必须就影响基本权利之法案议题做出艰难抉择时,也仍然得到了应有的尊重。[22]甚至被授权立法机构或下级立法机构之立法在理由基础(grounds of reasonableness)上也不受制于司法审查,这是由于法院对“当选议员”(elected members)之优越判断给予了合乎宪法的适当尊重,议员们“被最佳配置于判断本国整体最优利益的位置”。[23]来自2002年关于在我国法律体系中占有独特地位之“宪法性法规”(constitutional statues)[24]的潜在威胁与不稳定性的断言已被澄清和限定。[25]近些年上诉法院很少宣告立法与公约权利(Convention rights)[26]不兼容,而法院重新解释立法以便使其含义符合它们构造之公约权利[27]的权力也很少积极或广泛运用。在角逐最激烈的国家安全与反恐法问题上,英国上述法院远非坚持要求政府更多作为以保障个人权利,而是倾向于更胆小,而不是更大胆,这可以近期斯特拉斯堡的多起撤销案为证。[28] 英国政府在本国最高法院输掉的若干主要反恐案件都是那些法官寻求支持而非损害政治宪法的案件。从而,在Amend v.HM Treasury一案中,法院裁断,部长们不得依赖其命令发布权来授权冻结恐怖分子财产,而是必须要有明确的议会授权。[29]在Al Rawi v.Security Service一案中,法院裁断,法院本身没有固有权力要求一起关于损害赔偿的民事诉讼——或该诉讼的部分环节——根据“封闭性程序”(closed material procedure)开展。[30]如果此一程序性发展确属必要,那也应该是由议会来进行立法。[31]

   这不是一种自满宣言。我的论点中没有丝毫成分表明议会是完美的,无需任何改革或完善。我的论点也丝毫没有主张法院已永久退守,不再寻求越界。我们必须时刻警惕两种孪生的宪政威胁:议会无能和司法扩权。不存在也不可能存在任何保障机制来实现:议会不会倒滑进疏忽境地,或者法院不会重新发现危机情形以便将法官统治强加或者威胁强加到人民身上。

  

   二、法院的宪法角色

    

   众所周知的文献特征是,政治宪政主义者在批评法院越权以及与此同时批评法院保护公民自由不力方面要比他们正面解释法院在宪法中应当干什么来得快捷。同样地,法律宪政主义者在陈述法院应当干什么方面要比思考司法权合理界限何在产生的文献多得多。许多法律宪政主义者在撰写宪法及其实践文章时对议会角色不做任何分析。在一篇发表于2010年《多伦多大学法律杂志》的论文中,我首次尝试操作一个新题目,即所谓的“政治宪法中的法院角色”[32]。我的立论基础是法院应从事其擅长——以及被分配——之事,而将政治机构擅长——以及被分配——之事保留给议会和其他机构,我据此提出了如下主要主张:

   第一,法院应当确保政府在法定权力范围内活动,不得越权[33];

   第二,法院应当确保政府决策在程序上公平[34];

   第三,公民自由之保护应当特权化,以便法院确保政府对公民自由之干涉只有在确证必要正当时才可发生[35];

   第四,某些公民自由之保护太过重要,以致于这些自由应当塑造为绝对权利——比如免予酷刑的规则;这些权利应当得到法院的刚性实施[36];

   第五,法院应当在培育和支持政治宪法方面发挥作用;当政府以某种方式削弱或损害有效的议会监督时,法院应当将相关议题转呈议会,由后者重新考虑。[37]

   我同时提出了第六点,即公民自由之保护如果是合格标准而非绝对标准,则平衡公共利益与公民自由双重需求的任务就更适合视为留给议会的政治问题,而非留给法院的法律问题。因而,我对如下观点持批评态度:那种我们在涉及隐私权、宗教自由、表达自由、和平集会自由等方面的争议中所看到的比例分析必然是留给法院的处理事项。[38]

这篇论文展列出的法院角色已成为保罗·克雷格(Paul Craig)持续批评的主题。[39]克雷格教授汇集了一系列反对我的论点,包括:我不承认自身立场的全部后果;我在上述第一点中概述的观点根本就不坚定;我的立场在很多方面既是矛盾的,又是不连贯的。关于这些批评观点中的每一个都有很多话要说,但我将抵制住逐点回应克雷格教授的冲动,留出精力继续向下论述。克雷格教授认为我的观点的必要后果是英国应当废除1998年《人权法案》(HRA)[40]并退出《欧洲人权公约》(ECHR)[41]。我不认同。更进一步,我认为这两种举动既是灾难性的,而且从某些赞成政治宪政主义的人的视角来看,也是极端愚蠢的——至少是在《人权法案》未被一部更完善的权利法案取代即遭废除的情形下。《人权法案》无疑对司法分支进行了授权,也无疑如此这般对政治宪政主义施加了严峻挑战[42],(点击此处阅读下一页)

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