高全喜:法治与宪政思想

选择字号:   本文共阅读 5915 次 更新时间:2005-07-18 03:03:44

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高全喜 (进入专栏)  

  

  在一个自生的社会秩序中,如果每个人都能够自觉遵循着正当行为规则,那么这个社会就不需要法律制度,或者说,就不需要强制实施正当行为规则,作为内部规则的法律在自发地调适人们之间的行为关系。问题在于,不仅人们并非总是能够自觉遵循抽象的规则,而且,更严重的是在社会自生秩序的演进中,一种不同于个人偶合关系的组织形态不期而然地出现,与此相应,作为外部秩序的国家制度也就必然衍生出来,而且在人类社会的文明进化过程中越来越占据主导地位。于是,法律就承担了另外一种职责,它不仅要调整人们之间的私性关系,而且还要调整个人与国家的关系,而且,随着社会的演进,如何处理后一个方面的关系,具体地说,如何规范和限制政府与国家的权力,变成了法律的主要功能,为此在西方社会形成了一整套法律制度。近现代以来的民主政治,在20世纪中叶正处在一个历史的转型时期,与此相应,西方的法律秩序也面临着重大的危机,正是在这样一个背景之下,哈耶克提出了他的法治与宪政的思想。

  

  一、哈耶克的法治思想

  

  1、《自由秩序原理》时期的法治观

  

  哈耶克的法治观是建立在他的自由主义的法律思想之上的,虽然他早在维也纳时期就对法律规则在经济关系中的调整作用给予关注,在撰写《通往奴役之路》时专章论述了“计划与法治”,但真正系统地形成他的法治思想还是在《自由秩序原理》一书。哈耶克在该书第二部分“自由与法律”的主要章节中详尽论述了他的法治思想,应该看到,哈耶克此时的法律观处于一种特殊的状态,可以用既成熟又混乱来形容当时的特征。说它成熟,表明哈耶克在此时所达到的观点,对于一系列重要问题的看法,均已形成了较为系统的认识,并把握了古典自由主义的基本原则,所以,此后他的思想虽然仍有很大的变化,但在基本精神上并没有多少实质性的改变。然而,说它混乱,是指他当时对于法律本性的看法仍不清晰,尚没有像后来那样严格区分出两种规则,因此,法律的真正含义从后来的观点看多少是有些混乱的。

  哈耶克在分析了自由及其价值之后,开始着手解决法治问题,他沿袭自由主义的基本政治观点,认为法治就是法的统治而非人的统治,哈耶克从两个方面展开他的论述。

  第一,哈耶克在书中考察了西方社会的法制史,特别是英国近代以来的法律与宪政制度的演变历程,从渊源上追溯法治的起源与生成。在哈耶克看来,法律的统治而非人的统治是西方政制之道的精髓,早在古希腊和罗马就已有之,例如,亚里士多德就曾认为一个秩序良好的国家应该是由法律而不是由人来统治,罗马共和国延续了这一法治传统,其第一部公法便明文规定:“不能授予私人以特权或颁布有利于某些私人的法规,而侵损其他人,因为这与适用于所有公民的法律背道而驰;这种适用于所有公民的法律,任何个人,不论其地位如何,都有权运用之”。 近代以来,尤以英国为先,法治观念逐渐深入人心,相应的制度的不断形成与确立,如普通法法官的独立性,法律的效力不溯及既往,行政官员的自由裁量权应受法律的严格限制等,上述各种法律原则与制度的实行,从不同方面印证着英国1660年的“威斯敏思特之议会宣言”所陈述的一段话:“对于一个国家的自由来讲,最为至关重要的乃是人民应当受到法律的统治……” 英国近代的法治开启了欧洲的新时代,美国的宪政实践则是对英国法治精神的另外一种佐证,哈耶克指出从发表《独立宣言》到制定《联邦宪法》的十一个年头是美国宪政的基本原则进行尝试的阶段,此后法治的基本原则经由宪政而得到了落实,美国宪法(包含权利法案)以其刚性特征保证了“法治的政府而非人治的政府”,正如哈耶克所说:“在19世纪早期的欧洲大陆,自由主义运动经由美国范例的激励,亦渐渐地将确立宪政和法治视作其主要目的”。 欧洲大陆国家近代以来的社会演变无疑也是与法治和宪政相关联的,法国大革命以及后来的《人权宣言》,其主要目的仍然在于诉求“法律的绝对统治”。不过,哈耶克指出,法国大革命在法治理想获得胜利的同时,民主理想也赢得了胜利,并且很快成为最具有号召力的观念,与此相应的人民主权、社会平等等观念成为革命运动的主要内容,法治原则反而退居其后。近代德国的政治情况虽然与英法不同,但在初期它也诉求法律的统治,并且以其“法治国”运动闻名于世,哈耶克认为德国的早期法治国与法治多有吻合,其中包涵着自然法的理念,体现出法律下的自由这一基本的近代精神,但是随着法治国的演变,它逐渐失去了早期的自由主义色彩,越来越与“警察国家”结合在一起,变成了一种公共行政的治理术。总之,哈耶克在《自由秩序原理》一书中,以法治即法的统治而非人的统治为核心,从一个历史的宏观背景考察了英、美、法、德等西方主要国家近现代以来的法治演变的脉络,并从中提取出他的以英美法律政制为依托的法治观和宪政观。

  第二,哈耶克伴随着历史的考察,在《自由秩序原理》一书中,系统地展开了他的有关法治的理论。他认为,在法的统治而非人的统治这一核心原则之下,法治从理论上又包含如下几个方面的内容:首先,法治意味着对政府行政权力以及立法权力的限制。从政府角度看,法治并不等于它的行为具有形式的合法性(legality),而是指政府的行为必须遵循最一般的原则,除此之外,不得对个人实施强制; 从立法角度看,“法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法律那种意义上的法”, 而是一种应当意义上的法律规则,哈耶克当时称之为“元法律规则”(a meta-legal doctrine),实际上即他后来重点论述的正当行为规则,哈耶克认为法治只有在立法之法受到后一种法的约束时才是有效的。所以,法治的第一条准则便是政府与立法机构的权力行使必须受到最一般的法律原则,即后来所说的正当行为规则的限制。此外,哈耶克认为法治的第二个主要属性即法律必须是公知的且确定的,第三个属性是平等,即法律面前人人平等的平等对待,而不是经济平等。关于法治的后两个特征,哈耶克虽然在《自由秩序原理》也分别给予了讨论,但就法治思想的中心意义来看,它们以及哈耶克在书中所讨论的与法治相关的其他一些问题,诸如对行政裁量权施以法律限制的问题,法治与司法程序性保障问题,法治与经济政策问题等,在哈耶克的法治概念中最终都是基于第一条基本属性之上的。

  上述所论大致是哈耶克这一个时期有关法治思想的主要内容,在此我们并不准备把它与其他法学家有关法治的思想作比较,分辨和排列出法治究竟包含多少基本的原则或属性, 我们在此所关心的问题是哈耶克此时法治思想的整体特征及其内在的困难。应该指出,哈耶克此时所形成的法治思想已经自成一体,其最大的特征在于,哈耶克把传统自由主义有关法律与自由的思想表述为一个法治的原则,即法律的统治而非人的统治。对这一原则的强调可以说是表达了自由主义的核心观念,与其他各种有关法治的理论相比,哈耶克的观点无疑具有着深厚的穿透力,他的论述达到了自由主义的应有高度。

  哈耶克所谓法的统治的法,并非实证法学派所说的源于国家立法机关的强制与命令的法,而是保障个人权利与自由的法律规则体系,因此,法治的目的是实现自由,使个人免于强制。他强调指出真正的强制不是源于自然力,而是源于国家权力,因此,法治在于限权,即限制国家及其相关机制的公权力,无论这种权力是以君主的个人王权,还是以代议制的民主权力,甚至以所谓全体人民的主权等形式出现,只要它们不符合最一般的法律原则,就不具有合法性,就要受到法律的限制与约束,否则就不是法治,就不符合法治的精神。鉴于此,哈耶克着重考察了民主政制的演变,认为“民主政制绝不是指无限的政府,民主政府与任何其他形式的政府一样,都需要对个人自由加以切实的保障”。 在民主与法治问题上,哈耶克毫不犹豫地认为法治高于民主,在他看来,民主是一种政府组成的手段或程序, 而法治则是衡量政府行为的准则。相比之下,哈耶克在这一时期,着重分析与批判的是法德等大陆国家近代以来盛行的大众民主和人民民主,指出这样的民主助长了无限政府的权力扩张,易于导致极权主义政治体制。在哈耶克看来,最能有效地防止极权暴政的方式,不是民主,而是法治,他说:“因此,正像自由主义同其他任何不受限制的统治不相容一样,它同不受限制的民主也是不相容的。它的前提是,遵守某些或被明文载于宪法、或被普遍舆论所接受的原则,对立法权进行有效的规范,以此对权力——即便是多数人的权力——加以限制。”

  法治意味着自由,值得注意的是,《自由秩序原理》一书中已经不止一次地表述了正当行为规则和否定性自由这两个在哈耶克后来的思想体系中至关重要的概念。在哈耶克当时的思想中,法治之法已非单方面的公法,或立法之法,而是具有了私法的性质,并与英国的普通法联系在一起,哈耶克写道:“法治的理想以人们对法之含义有着一种明确的界说为前提,而且并非立法机构所颁布的每一项法规都是此一意义上的法。” 同样,关于否定性的自由哈耶克也已十分明确,他在书中集中探讨了自由与强制的关系,认为法治所保护的那种个人的自由,已非肯定性的自由,而是一种分界下的属于个人私域中的行为自由。哈耶克写道:“自由意味着,也只能意味着,我们的所作所为并不依赖于任何人或任何权威机构的批准,只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制。” 因此,哈耶克指出真正的法律是使人获得自由的法律,它只能是抽象且一般意义的规则,这种抽象规则与立法性的规章、命令等“压抑性工具”是大不相同的,“将上述两种法律概念混为一谈,并将法治的信念丢失殆尽(法治在这里是指,人们在制定并实施那种实质意义上的法律的时候,并不是在强制推行他们的意志),实是致使自由衰微的主要原因之一。” 这样一来,哈耶克有关法治的思想不仅与实证主义和功利主义的法学观明显有别,而且也与一些自由主义的流行观点大有出入,一般认为法治即法律之治,即便是自由主义也大多把法治与肯定性的法律实施联系起来,例如,哈耶克所一再批判的计划经济与福利国家的法律制度,它们的根子仍在于通过国家法律赋予它的公权力实施所谓肯定性的国家目标,他说“所谓‘统制经济’乃是指这样一种政策,它决定应当运用哪些特定手段来实现何种特定目的。然而,这恰恰是一个受法治约束的政府所不能为者………当权力当局有权决定不同的人将接受何种待遇时,它亦一定能决定不同的人干什么。”。

  不过,也应该指出,哈耶克在《自由秩序原理》时期的法治思想与他后来的法治思想仍然有所不同,相比之下,甚至存在着很大的问题。困难在于,法治之法究竟是何之法,哈耶克仍处于混合阶段,尚没有像在《法律、立法与自由》时期明确区分出内部规则(私法)与外部规则(公法),既然法之为法还没有厘定清楚,那么,法治之治也就根基不稳。哈耶克随着对法律认识的不断深入,感到很难用一种法律揭示其本性,即便是他当时所谓的抽象规则,或元法律规则,也是如此。究竟何为法,不同的人对此的理解就不同,不同的法学流派也有着不尽相同的观点,至少英美法系与大陆法系对于法的理解就有重大的差别,在哈耶克看来,它们并不仅是有关法系之渊源的不同,实质上涉及法的本性。因此,在《自由秩序原理》之后,哈耶克意识到他并没有彻底解决法律和法律之治的问题,至少有三个重要的问题摆在他的面前:第一,何为私法,或何为哈耶克所理解的真正的法律规则?第二,何为公法,或立法机构颁布的法律究竟具有什么属性?第三,在一个自生的社会秩序中,私法与公法两者究竟处于何种地位,各自扮演的角色是什么,相互之间又是怎样的关系?应该看到,这三个问题对于哈耶克是至关重要的,如果不加以解决,那么,法律的统治就形同虚设,宪政即通过宪法的法律规则来限制国家权力的制度设置,也同样名存实亡。哈耶克在《法律、立法与自由》一书中,集中阐释了他对于上述问题的解决,提出了一整套复杂、精致而又独特的法治与宪政理论。

  关于哈耶克法律思想从《自由秩序原理》到《法律、立法与自由》的转变,有一个契机或插曲,即在1961年莱奥尼出版的那本题为《自由与法律》的著作中,曾对哈耶克于1955年在开罗所做的“法治的理想”演讲中的某些观点提出了批评,哈耶克当时曾认为欧洲大陆的法治国与英国的法治观念有很多相似之处,莱奥尼对此提出了疑义,他认为法治国的法治思想与普通法的法治观念在确定性原则上有着很大的区别,相比之下,英国普通法的法治传统在对保障个人自由免遭强制的功能方面比欧陆法治国的立法制度更为有效,(点击此处阅读下一页)

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