郑净方 邹郁卓:亲子关系变迁之考察

选择字号:   本文共阅读 731 次 更新时间:2014-06-12 23:18:28

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郑净方   邹郁卓  
直至《儿童权利公约》的颁布,才正式承认儿童的法律主体性。儿童是自己权利拥有者和行使者,不再仅仅只是法律保护的对象,这是具有里程碑意义的一大步。换而言之,儿童的主体性否定父母具有亲权上的绝对权威,父母应负有保护抚养子女的责任{28},这具有法律上的强制性。父母应承认并尊重儿童的主体性地位,对儿童的意见给予应有重视,以儿童最佳利益作为首要考虑。在身份和地位上,禁止基于儿童的出生或其他因素给予歧视,例如歧视非婚生子女{29}。

    

   三、从父权优先到儿童最佳利益

   这一研究视角是从“父权优先原则—幼年原则—儿童最佳利益原则”进行,主要探讨的是离婚后父母监护归属的历史发展。

   (一)父权优先原则

   父权优先原则可追溯到古罗马时期,家父对子女拥有绝对的权利,离婚时对子女的监护权当然归其所有,就和财产权归其所有一样自然。在这种单独享有监护权模式下,对未成年子女的监护权当然也就由父亲行使。这种方式后来发展成为父权优先原则,即离婚时父亲对未成年子女的监护权的行使享有绝对优势{30}。在罗马法上,父亲对子女拥有绝对的支配权力。英美法承袭了罗马法传统,在19世纪末以前,父亲对子女仍拥有绝对之权利,母亲地位比较低下,对财产无处分权,无缔约能力,对于子女亦无法律上的权利。长期以来,受“父权准法律原则”(aquasi-legal doctrine of patria potestas){31}影响,坚持“父权优先原则”,离婚后亲权行使以父亲单独行使、优先行使为特点。在威廉·布莱克斯通(WilliamBlackstone)[3]时代,父母权威被排他性地赋予给父亲,母亲对于子女并不拥有任何权利,“只能敬畏和尊重”{32}。由于法院审理时考虑的因素都是基于谁有能力抚养子女,而母亲通常没有能力抚养子女,因此母亲取得监护权的情形,微乎其微{33}。即使父亲与他人通奸或对母亲实施家庭暴力,母亲也不能获得监护。甚至,在普通法下,父亲的权威在其死后继续存在,父亲可为其子女指定遗嘱监护人[4]。该监护人在父亲死后继续扮演父亲的角色,而母亲却无权干涉遗嘱监护人权威的行使。

   (二)幼年原则

   19世纪末,随着女权主义运动的兴起和发展,女性地位提高,在法律、社会和经济上都有一定的改变。女性开始拥有财产处分权和缔约能力,这对“父权”提出了空前的挑战。大法官早于1722年在Eyre v. Shaftsbury案中提出了历史上著名的原则:限制父亲的监护权[5]。法院逐渐放弃父权优先原则,而以双方是否有过错作为考量因素,将子女判由无过错方抚养。至20世纪,逐渐发展成幼年原则。《1839年幼儿监管法》(Custody of Infants Act 1839)[6]是第一部干涉父亲拥有子女并且否定母亲与子女接触的几乎绝对权利的立法。该法授权法院作出命令,由母亲对低于7岁的儿童进行监管,并且母亲在子女幼年期可以探视子女,即“由母亲监护年幼子女原则(幼年原则)” (Tender Years Doctrine)[7]。该原则认为,由于母亲的天性(nature)和本能(instincts),在子女年幼时,母亲对子女的监护比父亲更重要 {34}。这是儿童监护领域新学说的起点,但是从概念上看,该法在今天具有更加深远的意义。事实上,该法摧毁了家庭作为由父亲统治的家庭王国的概念 {35}。美国也引入了这一原则,摒弃了父权优先原则,并在许多州得到适用,而且将幼年原则中儿童年龄从7岁提高至16岁。工业革命兴起对幼年原则的发展起着最重要的作用。城市里开始建造大量的工厂,从而吸引了大批男人去城里劳动挣钱,母亲则留在家里照顾子女,而子女则与原先的“资产”这一角色脱离。加上法律禁止童工,未成年子女不能为父亲创造财富,相反,却成了父亲的累赘。因此,离婚时由母亲一方单独行使对未成年子女的监护权。同时,法院会适当判决由父亲支付一定的抚养费。这种安排的变化促进了越来越多的监护权都判由母亲单独行使,也使得幼年原则的适用频率上升{36}。但是该原则后来又遭到了父亲和母亲的共同反对。这是因为:一方面,幼年原则从一个极端又走向了另一个极端,父亲被排斥享有监护权,完全由母亲单独享有监护权;另一方面幼年原则将母亲身体工具化,使得女性承受更多的抚养负担。而且母亲天性更适合抚养子女这一预设前提并未经过验证,只是一种常识判断。

   (三)儿童最佳利益原则

   20世纪70年代始,该原则受到女权运动的质疑,同时随着“国家干涉主义”、“儿童保护原则”以及“尊重儿童的权利与自由”等思想的勃兴,“子女最佳利益原则”为英国1971年《未成年人监护法》所接受{37}。这一法案推翻了幼年原则,子女最佳利益成为监护归属的主要判断标准,而不限于女性是否符合理想母亲的标准。美国在Johnson v. Johnson案[8]中也推翻了这一原则,理由是幼年原则并不是确定儿童最佳利益的适当标准,因为它是基于过时的社会成见。对儿童而言,必不可少的是母亲对子女的温暖关怀、抚养子女的一致性和连续性,而非母亲能够履行抚养功能的个人性别。“真正的问题不在于父母的性别,而是父母哪一方在抚养子女方面做得更好。解决这一问题取决于每个案件中证据实际揭示了什么,而不是某些人预测它在很多情况下能够显现什么。”[9]幼年原则因而被摒弃,并由儿童最佳利益原则取而代之。

   1959年联合国《儿童权利宣言》最早提出了儿童最佳利益原则,即:“儿童应受到特别保护,并应通过法律和其他方法而获得各种机会与便利,使其能以健康而正常的方式和在自由与尊严的条件下,得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。为此目的而制定法律时,应以儿童的最佳利益为至高无上的考虑(the paramount consideration)。”[10]1989年《儿童权利公约》将此原则发展至极致,《儿童权利公约》第3条第1款规定:“关于儿童的一切行为,不论是由公共或私立社会福利机构、法院、行政机关或立法机构执行,均应以儿童的最佳利益为一种首要考虑(a primary consideration)。”[11]受《儿童权利公约》的影响,各国纷纷对国内法律进行修订,明确儿童最佳利益原则的“首要考虑”地位。英国在《1989年儿童法》(Children Act 1989)第1条第1款明文规定,涉及儿童抚养、儿童财产的管理或财产孳息使用等有关事项时,法院应将儿童福利作为首要考虑。澳大利亚1995年《家庭法改革法》(Family Law ReformAct 1995)明确规定,法院在作出抚养计划(parenting plan)、抚养令(parenting order)、查询住所令(loca-tion order)、返还子女令(recovery order)以及其他与儿童有关的命令时,还有与子女有关的一切诉讼中,应当将儿童最佳利益作为首要考虑。诸观现行亲子法制的动向,无论是民法亲属编或是相关特别法与程序法,莫不将“子女最佳利益”作为规范上位概念{38}。在审判实践中,儿童最佳利益在监护纠纷、医疗决定纠纷中占据重要比重。如Re T(Warship : Medical Treatment)案[12]、Hokkane案[13]、Yousef案[14]和Re W(A Minor)案[15],等等。而且法院也不断将儿童最佳利益考虑适用于将儿童带离父母身边由国家照顾等公共法律领域,如Johansen案[16]、 Elsholz案[17]和Sommerfeld案[18]。儿童最佳利益是现在各国所普遍坚持和适用的重要原则之一。

    

   四、从为族收养到为子女收养

   这一问题的研究是从收养的角度,循着“为族收养—为家收养—为亲收养—为子女收养”的脉络进行研究。这一思维与“从家父权威到父母责任”、“从家族本位到子女本位”以及“从父权优先到子女最佳利益”的发展脉络都是吻合的。

   (一)为族收养

   摩尔根在《古代社会》中有氏族为了本族补充劳动力和兵源而收养战俘或者外族人的记载,目的是通过收养来补充成员,拯救这个氏族{39}。古罗马也允许家父收养他人的子女,这当然是为了家族的利益而为之。家父权的存在与家族本位的定向,使得早期的收养呈现的是“为族收养”样式。权利与天生,收养与合法结婚生育,对于古代的理论家来说,这是公民亲子关系的两种方式。在这个家庭核内,血缘关系并不使人感到是一个必要原则。收养是纳人家庭常见的做法,与出生一样“自然”,为的是补偿家庭人口上的偶然变故或在亲人中改变继承人的顺序{40}。因为收养会使非血缘的外人进入,影响家庭结构甚巨,因此只有男性掌权者才有收养的权力{41}。中国古代的过继或立嗣也是收养者为了承继香火延续宗桃,维持家庭血脉的延续。

   (二)为家收养和为亲收养

   随着家父权的式微,父权占据统治地位,在以“家本位”为重心的亲子关系下,收养转为“为家收养”,是为了以父亲为核心而组建之自然家庭利益的需要。虽然家族集团在家父权时代已经被废除,但是其影响仍在延续,“为家收养”中也存在着许多家长式的痕迹。1804年《法国民法典》和18%年《德国民法典》是这一收养模式的代表。随着妇女地位的提高,家庭中由父亲权力占据统治地位的模式逐渐转为父母权威的模式,相应地,在收养关系中形成“为亲收养”,是为了满足养父母的要求和利益。在这种收养关系中,完全看不到未成年子女的主体性,只涉及生父母与养父母两方,根本不需要询问未成年子女的意见,或考虑收养是否有利于子女的利益。

   (三)为子女收养

   以往收养是为了收养人家族之利益,而且儿童父母与其具有血缘上的连结关系,国家对家庭自治予以尊重,收养一般由双方当事人合意即可成立。到了20世纪,随着“福利国家”政策的推行和儿童解放运动发展,以及儿童最佳利益的不断深入人心,在收养关系上也逐渐转变为“为子女收养”。福利国家概念的兴起,让身份法领域的家庭自治范围,不再任由家庭成员自我决定。国家的角色转变为建立社会福利体制,对于弱势族群受到伤害、侵害时,国家必须积极介人,不再任由强势的一方对其有滥权的情形,以维持人民宪法上的人性尊严及自由权利{42}。现代收养是为子女收养模式,将儿童最佳利益原则作为原则,仅仅有双方的合意还不能成立收养,还必须考虑子女的最佳利益或正当理由,而且还要有法院或行政机关的参与才能成立收养,以防止权利滥用,损害儿童的利益。各国也纷纷修改立法以保护儿童的权利。例如,《法国民法典》第353(1)条规定,收养应当审查是否具备法律规定的收养条件以及收养是否符合儿童的利益{43}《德国民法典》第1741(1)条规定:“收养有利于子女的最佳利益,且可期待在收养人和子女之间形成父母子女关系的,收养是可准许的。”{44}《瑞士民法典》第 264条规定,收养人对养子女最少已抚育两年,并且可推定建立子女关系有利于养子女,又不致因此影响养父母的其他子女的地位,始得收养子女{45}。英国《1976年收养法》第6条规定,法院或收养机构应当考虑所有情形,首先要考虑的是保障和促进儿童福利之需要[19]。

    

   五、结语

父母子女关系是家庭法的重要内容之一。亲子关系的历史变迁主要体现在以下四个方面:父母权利义务的性质经历着“家父权威—父权—父母权利(亲权)—父母责任”;亲子关系立法本位经历着“家族本位—家本位—父母本位(近代法)—子女本位(现代法)”,离婚后父母监护归属经历着“父权优先原则—幼年原则— 儿童最佳利益原则”;收养关系也经历着“为族收养—为家收养—为亲收养—为子女收养”的发展脉络。(点击此处阅读下一页)

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