鲜江临:论《红色物权法》的“红配绿”---基于正义理论的视角

选择字号:   本文共阅读 2385 次 更新时间:2005-07-16 22:34:01

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鲜江临  

  

  前言 

  

  法典可以是绿色的,但也可能是红色的。 

  

  请允许我,借用浪漫主义法学的感觉,将《中国物权法》暂命名为《红色物权法》---这既因为中国物权法草案对国家物权主义的坚定不移,也因为该法草案对不动产登记主义的高度青睐。 

  

  一、正义理论是人类法典的“绿元素” 

  

  物权法律制度,是社会分配和交换制度的重要内容。它涉及分配正义和交换正义两正义理论领域――正义理论,是支撑社会合理化结构的重要部件,也是形成良性法律体系的重要配置。在笔者看来,正义元素是构成人类绿色法典的基础色谱。坦率得说,对“正义理论”进行反思和东方式建构,是笔者私下最大的思考乐趣之一。一般而言,理解社会正义的各种解释,对于华夏社会这样一个具有“固有文明”的社会,往往被视为多余,甚至会挑战传统文明的自尊。“义”、“礼”等等“正义理论”的本土化和历史性的言说,终结了多数人对“正义理论”的继续探索。而从社会演进的时态观察,一个缺乏“正义理论”,甚至传统正义价值学说被颠覆的环境,难以发育出良好的法律制度,包括对不动产与动产管理的物权法律制度。 

  

  在东亚法律学者如我者看来,正义理论是对一种促进社会和谐与刺激竞争并举的“科学探索”,目的在于建立出一种与物体世界和精神世界调谐的人际关系比例、尺度,即合理的人类互动、互生的关系模式。共生共荣的人间秩序,包括获得或交易物的秩序,是运用正义理论的立法实践领域。正义,既包括对物的分配正义,也包括社会主体的行动正义,它是一种广泛性的建构。在分配正义的名目之下,占有正义和利用正义,是两个分别应予打磨的理论组件。物权制度,除分配正义解释视角外,还需要行动正义的组件配合,实现“有机解释”。“行动正义”除可参与对物的交易的解释,它还如同一把精心制作的万能钥匙,企图打开非物性人际关系的时代之锁。 

  

  像亚理士多德或罗尔斯那样,去建构一种“东亚正义理论”,是一件有意义的工作。这种意义在于,它可以为建设新式合理社会,提供一种参考性的指南、思考问题的视角。令人震惊的是,正义理论对民族国家或文化国家的稳定发展,亦具有极强的对症性。历史事实提示,“水可覆舟”之类浪漫主义言辞表达的治理崩溃,实为社会组织技术发生了“正义触礁现象”。均富要求造就无数东方社会的革命和朝代更替,这种剧烈冲突,是规范正义社会建构缺失的必然后果。社会的冲突的混乱,总是对物的占有或利用关系,出现了某种问题;或者是行动正义,出现了某种问题。探索正义理论,达成较好的世间法则,克服既有学理对正义理解的误导是必要的。 

  

  从总体上讲,人类仍然处于非常低级的生存阶段。兼顾分配正义和行动正义的社会改造方案,在人类历史上较少成功范例,而仅有的几个成熟范例,仍然未得到人类的普遍承认。这是我们时代的真实状况。人类的冲动性和理性的缺失,不是局部的,而是全球性的。人类为了改进它们组织共同体内的个体生活,仍然时常冒犯占有和利用物的正义,或者冒犯行动的正义。冲动的全球化,损害着占有正义,冲动的民族化,损害着交往正义。人类冲动形成的对物的占有欲和对人指挥欲扩张,必将在造就短暂的社会繁荣之后,形成一个交往关系的冰冻时期,正如一首中国流行歌曲所唱的,这是“冲动的代价”。 

  

  在宏大理论贬值的时代,任何关于人间真理的认识,即思想的珍珠,不再适宜放置在过时的“理论箩筐”,而应当向自然物一样,自然和非体系存在于社会。正义理论的东方式构建,同样适宜散布在分析具体问题的路径中,它或许可以预防体系化学说的大而不当引致的病毒性攻击。虽然正义理论的成套学说被视为一种思想高树上的果实,对于思想矮人而言通常不可企及,但是对于思想领域的姚明来说,它并非是通过跳跃不可采摘的物什。但是,一种鲜果可能面临糟蹋的命运,正义理论还是保持成混沌世界的自在状态为好――正义理论或许可以是未来某老年学者的详加阐述对象。 

  

  二、红色年代法典如何“红配绿” 

  

  正义是人类法典“绿色元素”,即它趋向兼顾体贴公共利益和个体利益。蕴含正义理论元素法典被称为“绿色法典”。在红色年代,建构绿色法典的难度相对较大。国家物权主义,作为法典的“红元素”,浸润了我们时代的法律文本。物权法的制作,本质应当是绿色的,但是在红色年代,《红色物权法》的增绿,也是一件色谱调配的超级工作。在“红配绿”的法律演进过程中,制作纯色《绿色物权法》之可能,似乎已经消遁。扛着《绿色民法典》大旗的民法教授,亦不见了踪影――这说明当年《绿色民法典》的染色材料,尚不是饱含正义元素的有机产品,而是随意添加的无机颜料。看来,曾经有人企图将《民法典》染绿的所谓“物文主义”,实际上是法学实验室调配出的一种化工原料。 

  

  在物的分配正义尚不能完善建构的环境,《红色物权法》仍然须尽可能“绿化”。物权法至少应当在物的占有和利用正义方面,作出体现正义的规范。国家占有了土地、河流等等物的资源,而这些并非私人控制的物,构成社会公众的生存空间。这些物,应当保留公共利用特性,而不能非经法律规定,形成非公共占有局面。这就是说,对于风景名胜、江河、岛屿这类增加人类“绿色生活”质素的物,不能随意转让为私人占有。同时,如果不对公有物的占有者利用物进行规范,将极大损害物的效用和私人利益。依据利用正义,应当在公共所有的物的利用上,建立保证物的效用和可后续利用原则,要制约占有者对物的随意性利用。根据利用正义,占有者对土地、河流、湖泊、矿产等等资源的利用,应当是环保主义的,不得损害物的后续利用价值。某江临曾指出:“任何占有自然世界的组织,必须对在自然世界中的占有物的完整性和可用性负责――否则它就不是合格的占有者。对于占有者而言,没有完全“自由处分占有物”之权利,而需要兼顾保证占有物完整性和可用性的义务。” 

  

  对物处分、利用的国家自由主义,尤其是一个资源紧缺国家的物权滥用行为,在物权法中没有约束,将极大损害国家资源存量和后续利用价值。考虑到物权的继承性,物权滥用又容易损害未来人类的利益。因此,在工业革命和全球化时代的物权法,需要预防工业化和全球化引发的物的效用损害,要通过物权滥用行为约束的法律原则和行政管制规定,实现物的价值保全,从而在利用物的事业中,体现出代际正义的“绿色”。 

  

  《红色物权法》对不动产登记主义具有高度的青睐,这与行动正义中交换正义,色彩迥异。基于民事合意主义,不动产之交换,交换正义之基,在于是否具有交换合意,以及是否发生占有转移之事实。登记主义强化国家权威,对私民社会之正义显著忽视。

   

  总之,法典需要绿色。对红色法典“红配绿”,或许也是“绿化祖国”的一种形式。(公法评论)

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